最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五○八號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 阮慶文律師被 告 己○○
戊○○丁○○右 一 人選任辯護人 林武順律師被 告 乙○○選任辯護人 高銘陞律師被 告 丙○○右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年五月二十二日第二審判決（八十七年度上訴字第六三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十四年度偵字第一九四○、二三○一、二三一五、二三七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○係花蓮縣政府建設局土木課技士，為依據法令從事公務之人員。緣被告己○○在花蓮縣○○鄉○○段第三八一號○○○鄉○○段第六七五號土地上，搭建違章建築之鋼架鐵皮屋一棟，違規經營「夢中海ＫＴＶ」，嗣台灣省交通處東部鐵路改善工程局（下稱東改局）為拓建北廻鐵路雙軌工程，開始徵收沿綫相關土地，並委請花蓮縣政府負責有關作業並依該府所訂查估標準補償地上物，而由甲○○負責查估補償業務，甲○○明知夢中海ＫＴＶ係己○○所有之違章建築，依花蓮縣政府所訂花蓮縣興建公共設施拆遷建築物補償辦法第二條規定，須合於該條列舉六款標準之建物，始得予以查估補償，而夢中海ＫＴＶ未依法領有使用執照，不得查估補償，詎甲○○於民國八十三年五月二十六日前往現場查估後，竟基於登載不實之故意，仍於同月底制作未填載調查日期，而屬其職務上所掌管之花蓮縣拆除「合法」房屋查估補償明細表（下稱查估表），予以核估應發放新台幣（下同）二千零五萬零二十元之補償費予己○○，再送交不知情之土木課長劉旭雄及局長乙○○審核予以行使等情。因而將第一審關於此部分諭知甲○○無罪之判決撤銷，改判論處甲○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書足以生損害於公眾罪刑；復以公訴意旨略以：被告乙○○係花蓮縣政府建設局長、被告丙○○、戊○○、丁○○等人均係花蓮縣政府建設局建管課技士，均為依法從事公務之人員。緣夢中海ＫＴＶ經花蓮縣秀林鄉公所以違章建築查報單函請建設局建管課處理，建管課收受後函知己○○補辦建照，因己○○未按一月之限期補照，建管課乃於八十三年六月八日對己○○發出違章建築拆除通知單，上述補辦及拆除通知單均由丙○○決行，甲○○製作上開查估表送核時，乙○○自所附建物照片已可知性質為何，為圖利己○○仍予核章，並將查估表轉送地政科，圖使地政科按查估金額發放，而地政科承辦人李恩洲發現該查估表於法有違，乃於八十三年六月四日簽會建設局，要求對夢中海ＫＴＶ查估補償案表示意見，對此會簽建管課承辦人戊○○加簽「夢中海ＫＴＶ違建物業經花蓮縣政府於八十三年六月八日通知拆除在案」等情陳核，乙○○閱後認如此將使己○○無法領取補償費，乃於八十三年六月中旬，邀地政科長沈經為、股長黃一釗、建設局相關人員及己○○等在其辦公室研商，會中乙○○為掩飾不法，當場將戊○○簽處意見撕去，更與相關人員協商共謀圖利己○○，決議由己○○以自用農舍名義申請建造執照、使用執照以符合拆遷建築物補償辦法之規定，進而取得查估補償費，嗣愚堀段三一八地號土地以虛偽買賣方式變更為鄭禎祥名義後，己○○又以鄭禎祥名義向秀林鄉公所提出申請取得無農舍證明文件，八十三年七月八日己○○再以鄭禎祥名義向建設局建管課申請核發建造執照，由丁○○負責審查，而丁○○之前即曾在局長乙○○辦公室研商解決之道，明知該屋係己○○所建，與鄭禎祥無關，且該處係經營夢中海ＫＴＶ，並非自用農舍，竟予以審查通過，丙○○之前即曾決行發出補辦建照及拆除違建通知單，對此建物之有關情形亦知之甚詳，詎亦予以決行准予核發建照，而於八十三年九月十五日製發花建執字第一六四四號建造執照，並於該執照內虛偽登載起造人鄭禎祥，建物用途自用農舍，足以生損害於公文書之正確性，己○○取得內容虛偽不實之建造執照後，再據以申請核發使用執照，由戊○○負責審查，戊○○亦明知其情，且本人並未至現場勘查，為圖利己○○竟予以審查通過，並由其本人決行同意核發使用執照，而後於八十三年十月四日製發花建使字第一二五四號使用執照，並於其內虛偽記載起造人鄭禎祥，自行設計、自行承造，各層用途自用農舍，簷高八‧三三公尺建物高度八‧四五公尺等事項，足生損害於公文書之正確性；己○○以此脫法手段取得使用執照後，甲○○再於八十三年十一月十八日第二次製作查估表，並以屋簷垂隣計算面積三○○‧九六平方公尺，三層以下重鐵骨屋一四○○點計算，核估予己○○一千七百四十三萬二千五百二十七元之補償費，乙○○明知依查估表所附照片有ＫＴＶ相關設備，明顯不符使用目的，仍予核章通過，嗣第二次查估表送交地政科後，又為承辦人發現查估面積有誤，乃將查估表退回建設局重議，甲○○為使查估表能順利過關，於乙○○授意下，擅以修正液更改面積，改按使用執照面積計算，再將房屋所有人由己○○塗改為鄭禎祥，查估金額亦變為一千三百九十二萬零九元，乙○○明知該查估表登載不實仍予核章通過，並送交地政科，欲使己○○圖得該筆不法利益。因認被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○、己○○共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○另共犯刑法第二百十三條公文書不實登載罪云云。惟經審理結果，仍認被告等此部分犯罪均不能證明，因而認第一審諭知被告乙○○、丙○○、戊○○及丁○○無罪之判決並無不合，予以維持，駁回檢察官在原審之上訴，另說明被告己○○被訴圖利及被告甲○○被訴第二次查估不實暨更正查估表所涉登載不實涉犯圖利罪部分，依公訴意旨因與渠等二人有罪部分係屬裁判上之一罪，依審判不可分之原則，而不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠、被告甲○○雖於原審承認其於八十三年五月二十六日至夢中海ＫＴＶ現場後制作拆除合法房屋查估表陳核之語（見原審卷第六十一頁），但於調查單位及偵查中則分別供述其先後查估夢中海ＫＴＶ三次，第一次在八十三年三月底、第二次在八十三年十一月十八日、第三次未至現場，而係將該建物使用執照所載之各項數據以立可白在第二次查估表塗改制作第三次查估表等語（見八十四年度偵字第一九四○號卷第六頁反面、第八頁、第九頁反面、第三十八頁反面），均未提及其於八十三年五月二十六日有至夢中海ＫＴＶ現場查估之事，且依卷附花蓮縣政府八十三年三月三十一日八十三府地用字第二七四四七號函稿影本所載係訂於八十三年四月六日上午九時三十分會同東改局派員前往現場查估，是甲○○先後所述及卷存資料均未一致，究竟實情如何﹖原審未詳予調查說明，及何以認定甲○○係於八十三年五月二十六日至現場查估，亦未說明其證據取捨之理由，遽認甲○○明知夢中海ＫＴＶ係己○○所有之違章建築，自屬可議。㈡、按刑法第二百十三條之公務員不實登載罪，係以公務員明知為不實之事項登載於所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件，如其所登載之基礎事項並非不實時，即無故意或明知不實之可言，難以本罪論擬。原判決對於甲○○所制作之夢中海ＫＴＶ查估表內容，究竟何部分不實﹖對於何人足以生損害﹖並未於事實欄內詳加認定，明白記載，自不足以資為論罪科刑之依據，亦有未合。㈢、有罪之判決書應記載事實，所謂事實不僅指犯罪行為而言，即犯罪之動機、目的、手段、結果等，與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定予以明確之記載。原判決認定甲○○明知夢中海ＫＴＶ係違章建築，依規定不得查估補償，竟基於登載不實之故意，仍於其職務上制作之查估表，予以核估應發放二千零五萬零二十元之補償費予己○○。而對於為此項故意登載不實之動機安在，目的為何，則未予明白認定、詳細記載，自難謂適法。㈣、審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判決。依卷附之土地登記謄本所載花蓮縣○○鄉○○段○○○號及和平段六七五號土地，分別編定為風景區農牧用地及山坡地保育區農牧用地；而依被告丁○○自承「確實是營業使用，就不能核發農舍的建照」，且依被告甲○○第一次到現場查估時，所拍夢中海ＫＴＶ照片，尚有吧台、廂房、招牌等物，另依秀林鄉公所致花蓮縣政府建設局之違章建築查報單，並依花蓮縣議會八十三年六月二十九日八三會議字第一八九七號函主旨內載「為己○○請願早日發給……夢中海釣蝦休閒廣場建築物補償費……」，與依卷附內政部１台內營字第八二七○二七號函內載「……程序違建已完工者，不得准予罰鍰、補照，依法應予拆除」之規定，及八十三年六月間縣議員郭順雄陪同己○○前往花蓮縣政府建設局，與局長即被告乙○○尋求法令上之解決方法，由乙○○邀集承辦建照審核之建管課人員、地政科科長沈經為、地用股長黃一釗等人商討時，黃一釗認為己○○之違章須領有使用執照，否則仍不能獲得拆遷補償等情（見八十四年度偵字第一九四○號卷第、、、、、、、 頁、八十四年度偵字第二三七三號卷第頁），以上均有資料在卷可查，而被告乙○○身為花蓮縣政府建設局局長，是否接獲秀林鄉公所致該局處理之夢中海ＫＴＶ違章建築查報單﹖其於議員郭順雄帶同己○○至該局，由其邀集地政科等相關人員協商時，是否已知夢中海ＫＴＶ為己○○之違章建築，並作為營業使用﹖被告己○○為何以鄭禎祥名義申請補發建照﹖如以己○○本人名義申請，是否仍得補發建照﹖如無補發建照及使用執照，己○○即無法獲得拆遷補償費﹖其實際是否已獲得若干補償費﹖被告甲○○是否明知夢中海ＫＴＶ為違章建築而仍予查估﹖而被告丙○○、戊○○、丁○○分別負責審查及核發夢中海ＫＴＶ之建造執照時，是否已知悉該夢中海ＫＴＶ實係己○○之違章建築並作為營業使用﹖如由己○○名義申請農舍使用，是否仍會審查，核准補發其證照﹖何以認定該夢中海ＫＴＶ係屬程序違建﹖有無使己○○因而能獲得東改局發給拆遷補償費之故意﹖凡此事項仍未明瞭，且與被告等有無圖利之犯意，至有關連，原審未詳予調查、說明，亦未就上開卷存不利被告等之法規、資料說明不採之理由，遽認被告等圖利部分犯罪不能證明，維持第一審諭知無罪之判決，難認無未盡調查及理由不備之違誤。上訴人即被告甲○○及檢察官上訴意旨，分別指摘原判決不當，非全無理由，應認有發回更審之原因。又被告己○○使公務員登載不實部分，雖屬不得上訴於第三審法院之案件，但依原判決所載此部分之事實，與其被訴圖利不另諭知無罪部分，有裁判上一罪關係，該圖利部分既經檢察官上訴，並經本院發回更審，則此使公務員登載不實部分，基於審判不可分之原則，亦應一併發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 二 月 四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照法官 洪 明 輝法官 羅 一 宇法官 石 木 欽右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 二 月 十 日