最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五○○號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 乙○○
戊○○丙○○丁○○甲○○右上訴人因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年三月四日第二審判決（八十五年度上訴字第九八三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第六四六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、戊○○、丙○○、丁○○、甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官對原判決提起上訴，其理由稱：㈠、非律師而對外偽稱係律師包攬訴訟，依一般社會通念應屬詐欺取財，原判決認常業詐欺罪證不足，有違經驗法則及適用法則不當之違法。㈡、證人律師何文通已證，雖授權乙○○代刻「律師何文通」之長條章，但並未授權乙○○以其名義發律師函，訴狀其看過的均係蓋「律師何文通」之四角章等語，而扣案中有三十五份之律師函，並未蓋印有「律師何文通」之四角章印文，係單獨蓋印「律師何文通」之長條印章印文或併蓋「律師何文通、乙○○」之長條印章印文，係乙○○未經授權，擅自撰寫，而交由知情之被告戊○○、丙○○、甲○○蓋章後發出，被告等顯有偽造私文書及行使偽造私文書犯行，原判決未詳稽該些律師函非蓋四角章及說明上開證人證詞不足採之理由，有證據調查未盡能事及判決不備理由之違法。㈢、被告等人均明知乙○○未據律師身分，卻仍受僱在上開事務所任業務代表或法務助理，並從事本件常業詐欺等構成要件之行為，應有犯罪故意，原審疏未詳查關於被告等明知乙○○未據律師身分之不利證據，亦未說明不採之理由，顯有違採證法則及判決理由不備之違法云云。
惟查原判決依被告等之供述及被告乙○○之證詞，認被告等均知被告乙○○與何文通律師有合作關係，可使用何文通律師名義發文，應無犯罪故意，且因受僱領薪，無詐欺、漁利所得，被告等工作均非包攬訴訟，係受僱佣所為，難認構成常業詐欺，至被告戊○○、丙○○、甲○○代蓋上開「律師何文通」、併列蓋「乙○○」長章發出律師函，亦難認係行使偽造文書，乃撤銷第一審不當之判決，改諭知被告等無罪之判決，其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：證人何文通律師已證稱，單獨蓋「律師何文通」，並蓋紅色「律師何文通」四角章之律師函，係其過目同意，「律師何文通」之長型印章係授權乙○○刻作為發函用，又其曾提供律師證書影本予被告乙○○，同意以其名義招攬法律顧問會員，且提供律師顧問證書予會員，並分得所收取會員年會，又於該事務所成立之民國八十三年十一月間曾與乙○○、案外人林志敏訂立「誠信企管顧問公司合夥契約」，於林志敏退出後，與乙○○各自返還股金予林志敏等情（偵查卷第三五頁、一審卷第六四頁、一○四頁、一三二至一三三頁、原審卷第一六二頁），雖其另證並未授權乙○○以其名義發律師函云云，惟此授權之限制存在於其與乙○○間，被告等係乙○○所僱佣，被告戊○○、丙○○、甲○○等係任會計、接待客戶、打字、蓋印、發函、送件等工作，被告丁○○係業務代表，負責對外招攬法律顧問會員，何文通律師與乙○○間實質關係、內部授權，應非被告等所能知情，況乙○○亦一再供述其與何文通律師間有合作關係，又該事務所於八十三年十一月間成立，於八十四年十二月廿六日被查獲，而依卷內之人事資料表（見原審八十五年度抗字第二十九號卷第八頁），被告戊○○未載受僱日期，但依其所供係由林志敏所面試，何文通律師曾到所內指導人員多次，亦為何文通律師所不否認（原審卷第一六三頁），林志敏加入、退出合夥，何文通律師均有參與，因之在其主觀上認何文通是老闆之一，應屬可信；至被告丙○○、丁○○係同年十一月間受僱，工作僅一個月，而被告甲○○係於同年二月間受僱，與丙○○均為被告戊○○之助手，渠等或受僱甚短、或職級次於戊○○，更難期知曉何文通律師與乙○○間實質關係、內部授權，被告雖均知乙○○並未具律師資格而受僱，但乙○○既稱其與何文通律師有合作關係，被告等承其之命，為上開工作，原審認渠等均無犯罪之故意，乃為無罪之諭知，尚與經驗法則及論理法則無違，至原判決理由內雖未說明被告明知乙○○未具律師資格及何文通律師對印章使用授權之限制均難認被告等有犯罪之故意，僅係理由之簡略，尚難執此指摘原判決有違採證法則及判決理由不備之違法，上訴意旨均不足以辨認原判決已具備違背法令之形式，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
貳、乙○○部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文；又被告在第二審判決後，第三審上訴中死亡者，依同法第三百九十八條第三款規定，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。本件被告乙○○被訴偽造文書等案件，檢察官不服第二審之判決，於八十六年三月三十一日提起上訴後，被告已於八十七年二月四日死亡，此有台南縣新營市戶政事務所八十七年二月十九日出具之戶籍謄本一件在卷可稽。依首開規定，自應由本院將原判決關於乙○○部分撤銷，另為不受理之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十八條第三款、第三百零三條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 二 月 三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 二 月 十 日