最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五二號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年五月二十七日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第九二二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二三三八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪不當之判決，改判依牽連犯關係從一重論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟按㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，要必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須以證據認定之。原判決對於上訴人依據法院之調解筆錄並請示其直接上級機關台北市政府地政處結果而准許登記，認有圖利太平洋建設股份有限公司之犯意，惟就其圖利之動機安在，目的為何，所憑之證據何在？均未明白認定，詳細記載，僅以「被告茍認本案不涉私權之爭執，其依上開調解筆錄之內容，准予太平洋公司單獨辦理地上權設定登記並不違法，則當被告受理此案之際，理應遵照調解筆錄之內容，立刻為之完成更名及地上權設定登記，何以還要對於應否准予登記一再向台北市政府地政處請示，而遷延數月以後始准登記？此種情形足以證明松山地政事務所，對該案已進行審查，被告主觀上，原不欲准予登記，所以藉請示及函詢之手法，以資拖延時間，並藉口請准上級同意而為登記，則其有圖利太平洋公司之意圖甚明。」，「被告之所以一再為此請示，適足證明被告主觀上已有不宜准許由太平洋公司單獨申請為更名登記之疑慮。既對此疑慮，深難消除，何不駁回太平洋公司之單獨申請，……被告所以案延數月不予駁回，無非係為圖利太平洋公司，不言可喻。」等臆測之詞（見原判決理由二、之㈣），以推定上訴人有圖利太平洋公司之犯意，其證據上理由自有未備。又既稱上訴人主觀上原不准予登記，經請示上級同意而為登記，卻又稱上訴人有圖利之意圖，亦屬理由矛盾。且依其論斷，上訴人如立即依照調解筆錄內容完成登記，即無圖利犯意，因有疑慮而請示上級機關同意後始准予登記，反屬圖利他人，尤違論理法則。㈡又調解成立者，在被宣告無效或撤銷之前，與訴訟上之和解有同一之效力，而和解成立者與確定判決亦有同一之效力，民事訴訟法第三百八十條第一項、第四百十六條規定甚明。而法院之調解筆錄是否得當及是否有無效或得撤銷之原因存在等實質問題，均非登記機關所得審查之範圍，復有行政院五十六年四月一日台五十六內字第二三五九號令、內政部七十年九月二十六日台內地字第四四九六五號函在卷可資參照。本件台灣台北地方法院七十五年度調字第四六號調解筆錄內載：「『祭祀公業楊繼昌公完竹派』，即台北市○○區○○段九四、一四二號土地登記簿所載權利主體『繼昌公』，二者權利主體一致」等文句（見八十二年度他字第一一○○號卷第一二三、一二四頁），既就上開土地登記簿上所載權利主體作明確之認定；登記機關即松山地政事務所，對此與法院確定判決有同等效力之調解筆錄，依上開函示趣旨復不得加以審查，自應遵從。縱該調解有無效或得撤銷之原因，但在法院依民事訴訟法第四百十六條第二項規定宣告調解無效或撤銷之前，松山地政事務所得否就上開與確定判決有同一效力之調解筆錄內容逕依行為時土地登記規則第四十九條第一項第三款規定事由，作是否涉及私權爭執之實質審查﹖而該條款中所謂涉及私權爭執者，是否包含已經法院判決、訴訟上和解或調解所確定之私權？上訴人是否當然知悉其間之分別？並非全無疑問。原審固以判決為法院對於訴訟事件所為之公法上意思表示，調解或和解則為當事人就訴訟上之爭執互相讓步而成立之合意，其本質並非相同，故不僅形成判決所生之形成力，無由當事人以調解或和解之方式代之，即便是身分關係或是否為權利之主體，自亦不得以和解或調解之方式為之，為法理之當然解釋，認上訴人從事地政業務多年，不能諉為不知。惟承辦調解業務之台灣台北地方法院法官就上開事項尚誤予成立調解，能否謂上訴人為「應知」不得依該調解筆錄登記而故予登記？仍有探究之必要。原審就此未詳加究明，且就上開法律之規定及命令之解釋何以不足為有利上訴人之認定，恝置不論，逕以「祭祀公業楊繼昌公完竹派」與「繼昌公」二者權利主體尚有爭執，上訴人竟准予太平洋公司為更名及地上權之登記，而有公務員登載不實及圖利犯行，尚嫌速斷。㈢間接正犯乃指犯罪行為人不親自實行犯罪行為，而利用不具正犯適格之他人，以實施自己所欲達成之犯罪行為而言。本件登記案件，係經松山地政事務所課員邱富淑、專員王鑾、課長宋平順、秘書張博文初審、複審後層轉上訴人決行，原判決理由二、之㈥說明彼等均證稱承辦過程上訴人並未面授機宜或指示或暗示應准予登記，則上訴人似無利用彼等實施犯罪之可言。惟原判決於理由二、之㈦又敘稱「又其使無犯意之承辦人員為登載，係屬間接正犯。」，且未說明上訴人如何「使」無犯意之承辦人員登載於土地登記簿，而有公務員登載不實犯行，難謂無理由矛盾及判決不載理由之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 一 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章法官 花 滿 堂法官 洪 佳 濱法官 林 增 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 一 月 十三 日