最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四八七號
上 訴 人 甲○○ 男右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年七月八日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一二六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二五二九一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三、八十四年間因違反麻醉藥品管理條例及違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，經判處罪刑送監執行，於八十六年六月十日假釋縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，復意圖營利，並基於概括犯意，自八十六年九月間起至同年十月間止，先向其弟林志文（已緝獲，另由台灣桃園地方法院審理中）販入毒品海洛因，除供自己施用外，並於上開住處，以每小包（重量○‧一公克以上，依金額多寡而增加其重量）海洛因新台幣（下同）二千至五千元不等之價格，販賣予林欽賢（林欽賢冒用葉春來之名應訊，故警訊、偵訊、原審判決均誤載為葉春來）供其非法施用，以牟取不法利益，合計四次，其中二千元買○‧一公克二次，三千元買○‧一五公克一次，五千元買○‧二五公克一次，嗣於八十六年十一月十日晚上七時二十分許，在上開住處為警查獲，並扣得甲○○所有供販賣用之毒品海洛因十六包（合計淨重○‧九九公克、包裝重一‧六二公克）、分裝用之夾鏈袋七十七個、電子秤壹個等情。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣毒品部分之判決，改判論處上訴人連續販賣毒品累犯罪刑。固非無見。
惟查：第一次審判期日之傳票，除刑法第六十一條所列各罪之案件至遲應於五日前送達外，至遲應於七日前送達，此為刑事訴訟法第二百七十二條所明定。依同法第三百六十四條規定，第二審之審判自應有其適用。此項就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分之時間準備實行其防禦權，不因被告身受羈押或因他案在監執行而可任意剝奪。本件上訴人因犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，非屬刑法第六十一條之案件，故其第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達。但查原審法院第一次審判期日為八十八年六月二十四日上午十時五十分，僅於同年月二十四日上午簽發提票派警提解上訴人到庭進行審理辯論，旋於當日上午宣示辯論終結，而於同年七月八日宣判，有原審案卷足憑，並未見有將該審判期日之傳票送達於上訴人之送達證書附卷，顯然對羈押於台灣台北看守所之上訴人，並未於七日前將審判期日之傳票送達於上訴人收受，即於期日當日上午簽發提票派警提解上訴人到庭進行審理辯論。雖上訴人被強制提解到庭而參與辯論，仍難與自願拋棄此項猶豫期間之利益而到庭為訴訟行為者同視，其審判程序之瑕疵，不能因而治癒。從而其所踐行之訴訟程序，難認適法。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又本件雖係肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例公布施行前繫屬之案件，依程序從新之原則，仍應依修正後之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮法官 劉 介 民法官 魏 新 和法官 孫 增 同右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十 月 四 日
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