最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五六六八號
上 訴 人 甲○○
乙○○右上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年九月十七日第二審判決（八十六年度上訴字第七五六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第五九八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○、乙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人等在第二審之上訴，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨略謂：㈠上訴人等否認有偽造文書及詐欺犯行。甲○○只知道借錢一事，至於塗銷抵押權，則完全不知情。乙○○是經告訴人劉溪清同意才塗銷抵押權，而且印鑑章也是告訴人交付，因乙○○曾對告訴人表示欲提供佳里鎮的房子供其設定抵押權，且乙○○有兩張支票在告訴人處，告訴人才同意乙○○塗銷永康房子的抵押權，乙○○也陸續攤還，並於原審辯論期日提出和解書一紙為證，原審並未一一斟酌，遽予論罪科刑，自有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款前段判決不載理由之違背法令。㈡原判決於事實欄內記載「由劉溪清輾轉委請不知情之謝妻謝程玉娟於翌日持向台南縣永康地政事務所申請塗銷前開最高限額抵押權登記，足以損害於劉溪清」，並於理由三內為相同之認定。惟既由劉溪清自行委請他人辦理塗銷最高限額抵押權，則何有損害劉溪清之權利﹖原判決顯有事實及理由矛盾之違誤。㈢抵押債權人並不必提出印鑑證明，只有義務人及抵押債務人才須提出，乃公知之事實，告訴人指乙○○向其謊稱要再設定佳里鎮的房子給他，需其印鑑證明，且第一次設定永康的房子也是乙○○幫其申請印鑑證明云云，實與常情不合，且非事實，其指訴顯有重大瑕疵，原判決對於乙○○上開主張未予斟酌，亦未於判決內說明不予採信之理由，有判決不載理由之違法。㈣乙○○一再陳稱原抵押權係為生意往來之擔保，因該土地及建物位於永康市，向他人借款較易，故經告訴人同意，提供乙○○之父童添福之農地為擔保，嗣後告訴人指該農地為持分，較難處理，要求換建地，乙○○取回權狀後，再提供弟媳謝秀娘位於佳里鎮之土地及建物為擔保，原審對於上開辯解均未斟酌，亦未於判決內敍明不採之理由，實有判決理由不備之違法。㈤告訴人同意乙○○塗銷該永康市房屋抵押權之原因，在於乙○○有民國八十六年四月十二日到期之支票二張在告訴人處，且乙○○欲以胞弟童啟宗所有坐落台南縣佳里鎮第一五七之四八號地號土地及地上建物供告訴人設定抵押權，並將權狀交由告訴人收執為憑，故雖未全部清償，告訴人仍同意塗銷抵押權。至於告訴人當時向乙○○謊稱該永康市房屋之他項權利證明書遺失請乙○○補辦，不將他項權利證明書交給乙○○，可能告訴人心中有所保留，恐乙○○不將佳里鎮之房屋供其設定抵押，原判決以乙○○未清償及告訴人之他項權利證明書未遺失而推定乙○○之辯解不足採，顯有判決不載理由之違法。㈥乙○○無法立即將胞弟童啟宗所有上開佳里鎮之房地供告訴人設定抵押，乃因童啟宗、謝秀娘夫婦另向訴外人汪山借款新台幣（下同）一百十五萬元，與汪山發生糾紛，雙方在訴訟中，致引起告訴人不滿，提出告訴，原判決對此未予斟酌，亦有判決不載理由之違誤。㈦八十四年七月二十七日陳麗玉代書事務所職員高淑娟有寫一張便條紙給乙○○，其權利人為劉溪清，義務人為童添福，設定地號為新田段九三二、九三二之一號，設定金額本金最高限額為三百萬元，期限二年，益證乙○○並無偽造文書及詐欺犯行，原審未命告訴人提供陳麗玉代書之住所，以查詢是否確有此事，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈧原判決以證人范吳梅香與乙○○所供細節未盡相符，即不予採信，有採證不當及理由不備之違法。㈨原審未調查乙○○是否確有積欠告訴人款項未還，而有塗銷抵押權之動機，事關乙○○是否有詐欺犯行，遽予論處罪刑，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。㈩乙○○陸續償還告訴人債務，八十五年九月十二日償還十萬元，且於八十六年九月八日與告訴人成立和解，又償還六十萬元，爾後每月償還七萬元，本件為民事債務糾紛，原判決遽予論處偽造文書及詐欺罪，顯有適用法則不當之違誤。然查：㈠原判決固於事實欄內載述「……再由劉溪清輾轉委請不知情之謝妻謝程玉娟於翌日持向……」，及於理由三內亦為相同之認定。然綜觀事實欄所載，該「劉溪清」顯係「謝清吉」之誤寫，此誤寫對於全案情節及判決本旨不生影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。㈡上訴人等早於八十四年七月三十一日塗銷上開抵押權登記，且依乙○○於八十五年四月十六日所立切結書，猶承諾於八十五年六月十五日還清欠款，屆期若無法還清，願無條件將所屬位於永康市大灣之住宅房屋一棟讓渡予告訴人。而卷附台灣土地銀行第一八一一○一、一八一一○二號支票存根上，記載受款人「劉溪清」、發票日「八十六年四月十二日」。是上開二張支票到期日距上訴人等塗銷抵押權登記約二年後，且在乙○○書立切結書承諾還清欠款約一年後，原判決未於判決內說明該二張支票不足採為有利於上訴人之理由，其所踐行之訴訟程序，稍有欠洽，但於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定不得據為第三審上訴之適法理由。㈢原判決已於理由㈢內說明證人范吳梅香所證及乙○○所辯均不足採信，即涵蓋說明乙○○所辯伊係要另以伊父親之不動產讓告訴人設定抵押權一事，並非事實。是原判決未說明乙○○所提卷附「權利人為劉溪清，義務人為童添福、設定地號為新田段九三二、九三二之一號、設定金額本金最高限額為三百萬元，期限二年」之便條，不足採為有利於上訴人之證據，及未傳訊陳麗玉代書，對於判決結果不生影響，自不得據為合法之第三審上訴理由。㈣證據之證明力，由法院依自由心證審酌斷定之。原判決綜合卷內全部證據資料，認證人范吳梅香所為證言與乙○○之供詞，不相符合，均不足採信，核屬原審法院採證認事職權之合法行使，上訴意旨並未具體指摘其判斷有違背如何之經驗法則與論理法則，任意指摘原判決有採證不當及理由不備之違法，不得據為第三審上訴之合法理由。㈤其餘上訴意旨所指各節，原判決已於理由內加以說明，徒憑自己之說詞，重為事實上之爭執，任意指摘原判決不載理由，理由不備及矛盾，應於審判期日調查之證據未予調查，及適用法則不當之違背法令云云，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。依上所述，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道法官 高 金 枝右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十 月 十二 日