最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五六○八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○
丙○○乙○○甲○○右 一 人選任辯護人 唐肇豪律師右上訴人等因被告等使人受重傷未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月十日第二審判決( 八十六年度上訴字第六四五九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一六八四九、二○二四○號 )，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分暨丙○○使人受重傷未遂、丁○○參與犯罪組織部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、發回部分：
一、關於丁○○、甲○○參與犯罪組織部分：本件原判決認定上訴人即被告丁○○（綽號賴子）曾因偽造文書及妨害秩序案，經法院各判處有期徒刑五月確定，應執行有期徒刑八月，於民國八十四年九月九日執行完畢；上訴人即被告甲○○（綽號小姚、阿燦）曾因違反槍礮彈藥刀械管制條例等案，經法院判處罪刑確定，並定應執行有期徒刑一年一月，於八十三年十月二日執行完畢，另因妨害秩序案經法院判處有期徒刑五月，原緩刑之宣告嗣經撤銷，有期徒刑於八十三年十一月三日執行完畢；詎均不知悔改，丁○○自七十八年間，甲○○自七十九年十月間，加入以犯罪為宗旨之幫派結社竹聯幫，於出獄後仍繼續參與中，並未退出或終止，緣上訴人即被告丙○○（綽號阿賓、賓哥）於八十四年間加入上開以犯罪為宗旨之幫派結社竹聯幫，並以乙○○、張金城（以上二人經第一審判刑確定）、甲○○三人為竹聯幫青堂成員，丁○○與丙○○、聞守南、許建翔（以上二人經判刑確定）四人為該幫捍衛隊成員，平日以台北市○○路○段○○○號之三地下一樓ＳＯＳＯ
ＰＵＢ等地為集結處所，或為人討債，或訛詐錢財，或恃強凌弱，而竹聯幫係以經營賭場、恐嚇勒索特種營業商家為其主要經濟來源，且有強索保護費及持擁槍械、暴力討債之情事，係屬有內部管理結構，以犯罪為宗旨及其成員從事犯罪活動之組織。嗣於八十五年八月二十三日甲○○自行到案，八十五年九月二十一日丁○○自行到案；迄至八十五年十二月十一日組織犯罪防制條例公布實施以後，亦無任何自首或脫離竹聯幫之事證（丁○○於八十五年十二月二十三日始切結脫離竹聯幫）等情。因而維持第一審論處丁○○、甲○○參與犯罪組織（均累犯）罪刑部分之判決，駁回其等在第二審關於此部分之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決事實欄既認定記載丁○○自七十八年間加入以犯罪為宗旨之幫派結社竹聯幫，迄至八十五年十二月十一日組織犯罪防制條例公布實施以後，亦無任何自首或脫離竹聯幫之事證，但又以括號記載丁○○於八十五年十二月二十三日，始切結脫離竹聯幫云云。查組織犯罪防制條例於八十五年十二月十一日公布施行，該條例第十八條第一項前段規定：本條例施行前已設立之犯罪組織，其成員於本條例施行後二個月內，未發覺犯罪前，脫離該組織，並向警察機關登記者，免除其刑。原判決認定丁○○於八十五年十二月二十三日切結脫離竹聯幫，如果無訛，則丁○○是否在前開條例施行後二個月以內已脫離竹聯幫？究竟有無向警察機關登記？即有待究明釐清，此攸關有無前開免刑規定之適用，原審未予調查釐清，即予判決，其審理猶有未盡。
㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。丁○○於原審辯稱伊參加竹聯幫組織部分，於八十年已被判刑，以後即沒有再參加竹聯幫之事，況伊於八十五年十二月十一日組織犯罪防制條例公布施行後之八十五年十月二十九日起即被羈押至八十六年八月具保停止羈押，在被公權力羈押中，如何參與犯罪組織（原審卷第九十八、一二六、二一七、二一八頁）？甲○○辯稱伊參加幫派之事於七十九年間已被判有期徒刑十月，而伊於八十五年八月二十三日即因傷害彭紹瑾被羈押至原審審判時，如何能以八十五年十二月十一日始公布施行之組織犯罪防制條例，溯及既往論處其罪刑（原審卷第一四七頁背面、第二二三頁）云云。參以卷附台灣台北地方法院檢察署關於甲○○及丁○○之刑案資料查註紀錄表，確記載其二人曾因觸犯刑法第一百五十四條之妨害秩序案遭法院判處罪刑（台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一六八四九號偵查卷第五十六頁、同年度偵字第二○二四○號偵查卷第三十八頁）。其二人所辯似非全然無據。原審對於丁○○、甲○○前開有利之辯解，未予說明釐清，復未說明不予採取之理由，遽予判處罪刑，尚嫌速斷，並有判決理由不備之違誤。被告丁○○、甲○○上訴意旨分別指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
關於丙○○、甲○○使人受重傷未遂部分：
原判決認定蔡式輝（經判決無罪確定）係台灣台北地方法院檢察署之觀護人，竹聯幫青堂成員乙○○、張金城均為其執行保護管束之人，於八十四年五、六月間蔡式輝因其某大學友人與時任律師之夫婿彭紹瑾感情不睦，並疑彭紹瑾在外行蹤，而深感不平，常於執行乙○○等人之保護管束時予以批評，乙○○等人亦同聲應和，乃要甲○○等人跟蹤彭紹瑾，欲尋其把柄，要其難堪，惟未如願。八十四年十二月彭紹瑾當選立法委員後，蔡式輝等人復不滿彭紹瑾之行事作為，對其個人風格尤不以為然，八十五年三月間又由甲○○繼續跟蹤彭紹瑾，其間因彭紹瑾發現遭人跟蹤而與甲○○等跟蹤者曾發生不愉快之衝突；八十五年五月十七日晚間甲○○因不滿彭紹瑾發現被跟蹤後對其辱罵，乃與張金城、聞守南（以上二人經判刑確定）、丙○○基於共同使彭紹瑾受重傷之犯意聯絡，共謀下手傷害彭紹瑾，並責由聞、林二人直接動手，旋於翌日上午六時左右由聞守南駕駛ＤＣＳ－０二一號銀白色輕機車（車牌以塑膠布黏貼另一號碼車牌覆之）搭載甲○○自ＳＯＳＯ ＰＵＢ至台北市○○街○○○巷附近埋伏，至當日上午七時十分許，彭紹瑾自其住處步出至二十二號之一前欲開啟車門之際，甲○○即拔出預藏之一把長約一尺之刀械，往彭紹瑾之手、腳等處猛砍致彭紹瑾受有左側手肘傷口五公分長合併尺骨鷹嘴凸骨折、左側大腿長十點五公分傷口合併肌四頭肌斷裂、左側小腿長九點五公分傷口合併總腓神經及腓骨斷裂、右側下肢傷口四公分長合併大隱靜脈斷裂之傷害，之後即由聞守南騎乘原機車搭載甲○○回ＳＯＳＯ ＰＵＢ酒店，聞守南乃由丙○○以ＺＨ－○○八六號自用小客車搭載回桃園縣楊梅鎮住處，甲○○則夥同張金城搭乘計程車離去，彭紹瑾幸經人送醫急救，受傷之處始克痊癒，嗣甲○○將行兇之刀械丟棄於中正橋下之河中，業已滅失等情。因而維持第一審論處丙○○、甲○○共同使人受重傷未遂（甲○○累犯）罪刑部分之判決，駁回其二人在第二審關於此部分之上訴，固非無見。
惟查㈠、有罪之判決書應記載犯罪事實，所謂事實不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、日、處所、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定予以明確之記載，始足為適用法律之依據。原判決認丙○○與張金城係甲○○傷害彭紹瑾之同謀共同正犯，惟對於其等究竟於何處所為如何之謀議，未於事實欄內為明確之認定記載，尚不足為論罪科刑適用法律之依據，於法已有未合。㈡、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。原判決認定被告丙○○有前開使人受重傷未遂之犯行，無非以共同被告許建翔供述聞守南告知其案發之情形，及共同被告聞守南供認「案發當日凌晨四時許，高、張、郭三人一起至臺北市○○○路附近喝酒，之前張金城要其與甲○○去辦事，伊曾告以須經丙○○同意，郭某謂張某已向其告知」，「甲○○係持小型開山刀砍傷彭立委」，「伊與甲○○於案發後逃至ＳＯＳＯ ＰＵＢ，甲○○與張金城會合二人一起坐計程車走，伊等丙○○來載伊○○○鎮○○路一○二之一號藏匿」，「案發後二天即五月二十日伊與丙○○至澎湖躲避風頭」等語為論據，然該二人之前開供述似未提及丙○○如何參與謀議之事，而丙○○又否認參與此事，至前開共同被告之陳述，究僅屬其片面之詞。原判決並未說明經由何項之調查或有何補強證據可資證明丙○○有參與該犯罪之謀議或為犯行之分擔實施，乃竟以共同被告聞守南片面之陳述為主要證據，遽認丙○○有參與使人受重傷未遂之犯行，尚嫌速斷，於法亦有未合。㈢、被告甲○○固自白持刀傷及被害人彭紹瑾，惟被害人彭紹瑾於檢察官偵查時到庭，經命指認並訊以：「庭上之甲○○是否下手砍你的人？」答稱：「砍我的人是小平頭，而且頸子比較長，臉上沒有這麼多青春痘的痕跡，皮膚、身高差不多，砍我的人比較瘦」、「砍我的人跑步背會駝駝的，臉型是有點像，但砍我的人臉下方比較消瘦。」、「希望到現場去表演，可以知道是否他砍我。」等語。是被害人尚且不敢指認甲○○確為出手砍伊之人，而請求到現場表演查明。又被告甲○○堅稱係持水果刀砍被害人，核與共同被告聞守南及被害人均指兇刀為開山刀亦有不符，實情如何？仍待釐清，原審未予究明，即予判決，嫌有未盡調查之能事，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。檢察官據被害人聲請上訴意旨指原判決關於甲○○此部分不當，被告丙○○、甲○○上訴意旨分別指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回部分：關於丙○○參與犯罪組織部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告丙○○上訴意旨略稱：伊有正當職業，未曾參與竹聯幫，原審僅以共同被告聞守南、甲○○二人之供述，即認伊有參與犯罪組織，惟對於加入之時間、地點、或經由何人介紹之其他必要之證據皆未予調查，率爾論斷，有應於審判期日調查之證據而未予調查，及判決不備理由之違法等語。
惟查採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑共同被告聞守南、甲○○、蔡式輝及證人即竹聯幫青堂成員張武興、鄭宗明等於警訊中之供述，並丙○○於八十五年六月四日持000000000號行動電話打至0000000號電話通話時，自稱伊係捍衛隊阿賓，屬宗奎、賴子這邊云云等證據資料，為綜合之判斷，認被告丙○○有如原判決事實欄一所載加入以犯罪為宗旨之幫派結社竹聯幫犯罪組織之犯行，因而維持第一審關於論處被告丙○○參與犯罪組織罪刑部分之判決，駁回丙○○在第二審關於此部分之上訴。已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定犯罪事實之理由。並對於被告否認犯罪之辯解如何不可採，及就證人鄭宗明、張武興嗣於原審調查中改稱警訊中遭刑求云云，如何係事後迴護開脫之詞而不足採信，詳加說明指駁。另敘明認定竹聯幫為有內部管理結構，以犯罪為宗旨，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之犯罪組織之依據及理由。又以刑法第一百五十四條之參與以犯罪為宗旨之結社罪，在性質上為繼續犯，即在未經自首或有其他事實證明其確已脫離該結社以前，仍應認為在犯罪行為繼續中，被告丙○○於參與以犯罪為宗旨之結社竹聯幫「捍衛隊」之後，既未經自首或有其他事實證明確已脫離該結社，其犯行仍繼續存在至八十五年十二月十一日組織犯罪防制條例公布施行後，自無行為後法律變更之可言，應逕行依組織犯罪防制條例論處，核其此部分行為係犯組織犯罪防制條例第三條第一項後段之罪。所為論斷均有卷存資料可資覆按。就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形。原判決已明確認定被告丙○○於八十四年間加入上開以犯罪為宗旨之幫派結社竹聯幫組織，而為該幫捍衛隊之成員，平日以台北市○○路○段○○○號之三地下一樓ＳＯＳＯ ＰＵＢ等地為集結處所。復敘明其認定之依據及理由，難認對於其犯罪時、地等證據未予調查審認。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘共同被告聞守南、甲○○之陳述有何瑕疵而與事實不符，或有何應予調查之具體證據未予調查，徒以前詞指摘原審調查未盡及判決理由不備云云，並為單純有無犯罪事實之爭辯，均非依據卷內資料為原判決有如何違法之具體指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
關於乙○○上訴部分：
按刑事被告之上訴，以受有不利益之判決為求自己利益起見，請求救濟者，方得為之。若原判決並未論罪科刑，即無不利益之可言，自不得上訴。又上訴係不服判決，請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴。原判決係以被告乙○○被訴重傷害彭紹瑾未遂部分犯罪不能證明，因而維持第一審諭知乙○○此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審關於此部分之上訴，原審此項判決對於被告乙○○並無不利益可言，乙○○自不得就原審此部分判決提起第三審上訴，乙○○就此部分提起上訴，自非合法。又公訴意旨係認乙○○基於各別犯意涉犯使人受重傷害未遂及參與犯罪結社(參與犯罪組織)兩罪，應對該二罪分論併罰。而原審審理結果既認乙○○被訴使人受重傷未遂部分犯罪不能證明而維持第一審所為關於該部分無罪之判決，對於未提起第二審上訴之乙○○參與犯罪組織部分，自無牽連關係可言，難認係裁判上一罪，自非檢察官對第一審關於乙○○使人受重傷未遂部分判決上訴之效力所及。原判決已敘明檢察官僅就乙○○使人受重傷未遂部分提起第二審上訴，未對乙○○參與犯罪組織部分提起第二審上訴，無從就該未上訴部分為審判。是乙○○參與犯罪組織部分既未經第二審判決，則被告乙○○自不得對之聲明不服而提起第三審上訴。
綜上所述，乙○○之上訴難認適法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十 月 七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 陳 宗 鎮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十 月 十三 日