最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五八六八號
上 訴 人 甲○○右上訴人因侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月二十日第二審更審判決（八十七年度重上更㈤字第一四七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署七十九年度偵字第四七三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決事實欄三記載上訴人依黃添秀、黃盛燈與佃農簽訂之權利讓渡書所載權利範圍，私自決定將原屬「黃梅生祭祀公業」所有而已登記在上開三人名下之桃園縣○○鄉○○○段四方林小段第一五八之四、一五八之八、一五八之十、一五八之十三及一五八之二十等五筆土地，明知為不實之事項，基於概括犯意，向桃園縣大溪地政事務所辦理分割登記，虛以買賣或贈與為原因，先後於原判決附表三所載時間移轉登記為黃盛燈、黃添秀及黃盛燈所指定之親戚徐煥土等人所有（詳如該附表三所載），加以侵占入己云云（見原判決第五、六頁），惟參照原判決附表二所示，該附表三所載一五八－一三、一五八－二二九、一五八－二三八、一五八－二三九、一五八－二四○、一五八－二三○、一五八－二三一地號，係由一五八－一三地號分割而來，一五八－二三二、一五八－二三三、一五八－二三五、一五八－二三六、一五八－二
四一、一五八－八地號，係由一五八－八地號分割而來，則原判決附表三所列十二筆土地（按原審八十六年重上更㈣字第一九三號判決附表三列十三筆，本次審判決僅列十二筆，似漏列一五八－八地號），並未包括一五八－四、一五八－八、一五八－一○、一五八－二○地號土地在內（按第一審判決附表三正、背面所載，則將上開土地均包含在內），則該附表三所載，核與事實欄所載上訴人與黃添秀、黃盛燈共同侵占上開一五八－四、一五八－八、一五八－一○、一五八－一三、一五八－二○地號等五筆土地不符，其事實前後所載即屬矛盾，此為本院前次發回意旨所指明，乃原審竟仍未置理，顯有可議。㈡原判決事實欄二既認定上訴人與黃永錠、黃盆秀共同侵占太平洋建設股份有限公司（下稱太平洋公司）所交付前開祭祀公業第二期保證金中之新台幣（下同）四百二十一萬五千一百五十四元等情（見原判決第四頁），乃理由內並未就此部分論上訴人與黃永錠、黃盆秀為共同正犯，已有理由不備之可議。且苟上訴人與黃永錠、黃盆秀共同侵占該款，則其等間如何有共同侵占之犯意聯絡，亦應於事實欄內明確予以記載，原判決就此未詳予載明，亦有未合。又原判決既認定邱清賢與黃永錠、黃盆秀分別代表太平洋公司及該祭祀公業，為本件合建契約之介紹人，邱清賢獲得一百十萬元之仲介費，則黃永錠、黃盆秀二人有無獲得仲介費﹖事關待證事項，亦應予查明。㈢原判決事實欄一認定，上訴人在其「黃梅生祭祀公業」管理人身分尚未經桃園縣龍潭鄉公所核備前，於民國七十三年十月二十日，即以該身分代表祭祀公業與太平洋公司簽訂合作興建房屋契約書（下稱合建契約），將該祭祀公業名下所有位於桃園縣○○鄉○○○段四方林小段第一五五地號等四十七筆土地（詳如原判決附表一所載），提供與太平洋公司合建房屋，期間太平洋公司乃於七十三年十月二十四日，依約支付上訴人合建房屋第一期保證金八百萬元，扣除印花稅三萬二千元後，實付七百九十六萬八千元。惟於訂約後，因「黃梅生祭祀公業」之部分派下員反對該合建契約，經派下員協議後，乃決議將該四十七筆土地以公開招標方式尋找合建對象，公開招標後由徐逢章得標，雙方乃簽訂合建契約乙份，後復因部分派下員對徐逢章進行徵信結果，發覺其資力不足反對與徐逢章合建，遂再協商由太平洋公司承受該合建契約，同時追認上訴人前此代表祭祀公業與太平洋公司簽訂之合建契約及已繳交祭祀公業之第一期保證金八百萬元（實付七百九十六萬八千元）仍然有效，詎上訴人竟於該期間內，意圖為自己不法之所有，於七十四年六月十三日，將上開七百九十六萬八千元保證金中之四百萬元列入該祭祀公業「辦理公業費用」後，予以侵占入己等情，理由內並說明太平洋公司所交付上訴人之七百九十六萬八千元保證金，已因「黃梅生祭祀公業」派下員會議之追認而對雙方發生效力，上訴人持有該款，自應認係為該祭祀公業而持有云云（見原判決第八頁末二行、第九頁前二行），惟在該祭祀公業派下員會議未追認前，上訴人之持有該七百九十六萬八千元保證金，是否為該祭祀公業而持有﹖苟非如此，而係追認後始為該祭祀公業而持有，則究竟該祭祀公業派下員會議追認之時間為何﹖事關上訴人涉嫌侵占該保證金其中四百萬元犯罪時間之認定，自有究明之必要，原審就此未詳予調查審認，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，仍有撤銷發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列案件，惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之。再業務侵占既經發回，基於審判不可分原則，使公務員登載不實及其他原判決不另為無罪諭知部分，均一併撤銷發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十八 日