最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五八八九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 地○○
天○○宇○○右 三人共 同選 任辯護 人 吳春生律師上訴人即被告 庚○○
己○○戊○○右 三人共 同選 任辯護 人 施吉安律師
寅○○丁○○右 二人共 同選 任辯護 人 施吉安律師
呂郁斌律師蘇文奕律師上訴人即被告 巳○○選 任辯護 人 侯重信律師
呂郁斌律師蘇文奕律師被 告 子○○
玄○○癸○○壬○○申○○乙○○酉○○卯○○辰○○丑○○午○○戌○○宙○○黃○○亥○○未○○甲○○辛○○丙○○右上訴人等因被告等走私等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十二月二十九日第二審判決（八十七年度上訴字第三五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二八○八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於地○○、庚○○、戊○○、己○○、天○○、寅○○、丁○○、巳○○、宇○○，及子○○、玄○○、癸○○、壬○○、申○○、黃○○、未○○、午○○、丑○○、卯○○、辛○○、宙○○、戌○○、丙○○、亥○○、乙○○、酉○○、辰○○、甲○○部分，均撤銷發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件分兩部分說明之。
甲、地○○、庚○○、戊○○、己○○、宇○○、天○○、寅○○、丁○○、巳○○等九人部分：
原判決認定被告地○○係高雄縣籍「天利十二號」漁船船長，被告宇○○、庚○○、戊○○、己○○為該船船員；被告天○○係地○○之妻。渠等六人與另被告寅○○、丁○○、巳○○均明知由台灣地區運往大陸地區價逾新台幣（下同）十萬元或重量達一千公斤之物品，係經行政院公告列為管制之出口物品（符合行政院公告懲治走私條例公告管制物品項目及其數額「丁項」類），竟共同基於常業走私之犯意聯絡，自民國八十四年五月二十九日起，先後於原判決附表（下稱「附表」）所列之時間（附表編號八、十三除外），由地○○、庚○○、戊○○、己○○、宇○○駕駛上述漁船，分別受寅○○、丁○○、巳○○及陳姓、綽號「和仔」之男子（詳如附表，編號八、十三除外）之託；並由天○○連絡裝卸貨時間、地點，共同私運鱉苗及成鱉，自高雄縣興達漁港出海載往大陸福建省圍頭、石井一帶，再將鱉苗或成鱉販售予大陸人民陳福強、蘇文薏、吳說等人。地○○從每隻鱉魚抽取二元至四元運費牟利，總計共私運九千零六十四萬元之鱉苗及成鱉出口，獲取共約四百六十二萬三千四百元之運費。其等走私之時間、數量均詳如附表所示（編號八、十三除外；另己○○未參與附表編號二至編號十七之走私行為，戊○○未參與編號九之走私犯行，宇○○未參與編號六、
十四、二十二、二十三、二十七、二十八之走私行為）。地○○等九人均以上揭走私所得，恃以維生，賴以為業等情。因而撤銷第一審關於地○○等九人部分之判決，改判論處地○○等九人共同以私運管制物品出口逾公告數額為常業罪刑。固非無見。
惟查，㈠、原判決事實欄及附表（編號二十八）記載被告地○○、宇○○、天○○、庚○○、戊○○、己○○等六人受被告寅○○、丁○○、巳○○及「陳姓男子」、「綽號０仔」、「賈姓貨主」等人之託，私運鱉魚至大陸地區，共犯走私罪行。但其理由欄僅論敍地○○等六人與寅○○、丁○○、巳○○三人為各次走私犯行之共同正犯（見原判決第二十四頁第十五至十七行），對「陳姓男子」、「綽號和仔」「賈姓貨主」等三人部分漏未論述是否亦為共同正犯，前後認定不一，自屬理由矛盾。㈡、原審引用寅○○、丁○○、巳○○等三人在高雄市調查處之供詞，資為論罪之證據（見原判決理由甲部分、第一段之㈠）。該寅○○供述，伊經大陸友人告知地○○專門由台灣走私鱉到大陸，伊返台後與地○○洽妥載運鱉魚至大陸之方式與運費，運費則係運抵大陸後由買主「阿池」者給付，每次天利十二號漁船出港時，天○○會告知伊聯繫買主前往福建省圍頭或石井接貨等語。丁○○陳稱，八十三年間福建省鱉商蘇文薏要伊協助在台灣搜購成鱉及鱉苗運到大陸販售，並提供地○○之電話供伊連絡，伊即與地○○接洽私運事宜，每次均由蘇文薏及另一買主吳說先匯款至台灣予伊購買鱉，伊再交給地○○運送，運費則由蘇文薏、吳說在大陸直接付給地○○，地○○之妻天○○事先均會連繫伊轉告大陸買主準備接貨等情。另巳○○證述，伊友人吳孟堂從大陸福建省打電話要向伊購買鱉苗，並提供地○○電話，伊乃與地○○洽談託運鱉苗事宜，事後伊曾數次託地○○私運鱉苗走大陸，託運時伊將鱉苗載至地○○處交予其次子宇○○點收，然後再與其長子鄭俊輝核算、並交付運費等詞。據此三人之供詞，渠等係基於各自之買賣關係而分別委託地○○等人私運成鱉或鱉苗至大陸予不同之買主，彼三人各與地○○等六人雖有共同走私之犯行，但其三人相互之間似無何犯意之聯絡及行為分擔之事實，乃原判決未詳論其理由及所憑之證據，即逕認寅○○、丁○○、巳○○與地○○等六人共九人均為犯同一常業走私罪之共同正犯，尚嫌率斷，而有適用法則不當之違誤。另巳○○供證渠將走私運費交付予地○○之長子鄭俊輝一節，鄭俊輝於調查中亦承認其事（見八十五年六月十七日調查筆錄）如果無訛，該鄭俊輝是否同為本件走私犯行之共犯﹖又丁○○倘係「代蘇文薏、吳說在台灣搜購成鱉及鱉苗運往大陸，且前述大陸買主「阿池」、蘇文薏、吳說等人係在大陸接貨後始支付運費，則渠等所為，對各該走私之犯行，是否符合共同正犯之要件﹖凡此均與地○○等人之共犯型態如何有關，原審並未審究明白，亦嫌未盡調查能事。又據上開供詞，販賣成鱉或鱉苗至大陸者係寅○○、丁○○、巳○○三人，與地○○無涉。乃原判決事實欄記載，地○○等船員分別受寅○○等人之託，將天利十二號漁船駛入福建省圍頭、石井一帶，再將鱉苗及成鱉售予大陸人民陳福強等人等情，似認地○○受寅○○等人之託於載送之後，復代為販售鱉魚予大陸人民，亦欠允洽。又巳○○自承係走私鱉至大陸販賣予吳孟堂，倘使無訛，此是否另牽連犯懲治走私條例第三條第一項「銷售走私物品罪」﹖尚非無深入研求之餘地。㈢、原審認為附表編號八、十三部分，因「查附表編號八之走私重量為六三○公斤、編號十三走私重量為一九八公斤，走私鱉魚之重量並未達一千公斤，亦不能證明比照完稅價格超過十萬元，與行政院公告懲治走私條例公告管制物品項目及其數額丁項不合，故該部分不成立走私罪。」（見原判決第二十七頁第十一至十四行），而不另為無罪之諭知。但依附表記載，編號八部分走私之鱉魚市價達四十九萬元；另編號十三部分，亦值市價十五萬元，均已逾行政院公告「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丁項所規定完稅價格「十萬元」之數額。究竟上述市價「四十九萬元」、「十五萬元」之私貨，當時之完稅價額若干﹖有無超過「十萬元」﹖原審未函請海關鑑覆，逕以「不能證明比照完稅價格超過十萬元」一語，認為此編號八及十三部分不成立走私罪，尚嫌以推測之方法認定事實。又此部分縱不構成走私罪責，惟地○○擔任船長，未經許可，駕駛天利十二號漁船至大陸福建省，該二次仍應犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之罪，原審置此不論，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。上訴人即被告地○○等九人，均指摘原判決此部分為不當，非無理由，此部分應認有發回更審之原因。又原判決認為無罪（不另無罪諭知）部分，因與前述發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。
乙、被告子○○、玄○○、癸○○、壬○○、申○○、黃○○、未○○、午○○、丑○○、卯○○、辛○○、宙○○、戌○○、丙○○、亥○○、乙○○、酉○○、辰○○、甲○○等十九人部分：
原判決以此部分第一審檢察官公訴意旨略稱，被告子○○、玄○○、癸○○、壬○○、申○○、黃○○、未○○、午○○、丑○○、卯○○、辛○○均為高雄縣警察局湖內分局興達漁港分駐所警員；宙○○、戌○○為該所巡佐；丙○○、亥○○、乙○○、酉○○、辰○○、甲○○則為保安警察第五總隊支援興達漁港分駐所警員，均為依據法令從事公務之人員，自八十四年五月起至十月間，負責執行高雄縣籍天利十二號漁船出港時之船筏檢查工作。均明知天利十二號漁船於八十三年八月間，曾因走私菸酒被禁止出港六個月，應加強執行安檢工作，亦明知該漁船出港時均載有價逾十萬元，欲運往大陸地區之管制物品鱉、鱉苗等私貸，應予取締。竟各基於概括之犯意，於地○○等人於附表所示之時間，駕駛天利十二號漁船載運成鱉、鱉苗私運出口時，予以縱放出口（私縱之時間、行為人、數量均詳如起訴書附表）。另被告甲○○、壬○○則於發現天利十二號漁船裝載私貨出港時，由地○○交付賄賂金四萬元予甲○○，交付五千元予李正祥，二人於收受賄賂後，竟違背職務，私縱地○○等人私運出口等情，因認被告子○○等十九人均犯懲治走私條例第九條第一項之縱放走私罪嫌；又被告壬○○、甲○○另犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之收受賄賂罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告子○○等十九人犯罪，乃維持第一審諭知該十九人均無罪部分之判決，駁回檢察官就此部分所為第二審上訴。雖非無見。
惟查，原判決理由（見乙部分第三段之㈡）論述，地○○等船員在調查中雖供稱，走私鱉魚放置於船艙，很容易發現等情；但渠等於偵、審中改稱走私之鱉魚放置在船艙下，再上舖碎冰保鮮及掩飾，因此未被警員發覺等詞。原審認以後者可信，因認被告子○○等人未能輕易發覺私貨，並無縱放走私之犯行。但依附表所載，地○○等人各次走私之鱉魚，數量不少，最高者達四百八十二箱之多，少者亦有一、兩百箱，以此等巨量藏放於天利十二號船艙，體積應屬龐大，縱然上覆碎冰，體積益形顯著，能否不被發覺﹖實不能無疑。何況原判決亦論述，似此數量置於船艙，應可輕易發現（見原判決第三十三頁第十至十三行）。乃原審未履勘該漁船，詳為審究，已嫌未盡調查能事。再者，地○○、戊○○、庚○○、己○○、宇○○等五人於調查中，一致供述私運之鱉魚藏放在船艙，只要打開船艙就很容易察覺，因事先有打點，所以出港時警察都沒有上船檢查各情（見卷附該五人調查筆錄），倘非實情，何以該五人供述一致﹖尤其戊○○供證：「由於天利十二號漁船每次出港前，船長地○○皆事先向檢查哨員警打點，因此每次皆會交待我拿通關簿至檢查哨給指定之員警（地○○會形容各該員警的長像、特徵）簽字，因此皆能在未檢查的情形下，每次皆能順利地載運私貨出港。」等語，供述明確，與地○○在調查中之供詞相符，此何以不能資為不利於被告子○○等十九人之證據﹖原判決對此未詳細審究並說明其理由，亦屬理由不備之疏誤。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至於被告壬○○、甲○○被訴收受賄賂部分，因亦牽連縱放走私犯行，與前述發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十五 日