最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五八九八號
上 訴 人 甲○○
乙○○右上訴人等因盜匪等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國八十八年五月二十六日第二審判決（八十七年度上訴字第一○三九號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二四一九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○關於盜匪部分之上訴理由略稱：乙○○於民國八十六年十一月三十日上午在「金公主世界ＫＴＶ」因恐嚇案為警查獲，而於當日上午七時至臺北縣警察局板橋分局後埔派出所（下稱後埔派出所）接受訊問，於警員未發覺前已自動供出在「銀櫃電動玩具店」及「上田電動玩具店」之盜匪犯行，而被害人即「上田電動玩具店」之店員賴錦旋則遲於當日上午九時三十分許始至後埔派出所接受訊問，敘述被盜匪情形，足見乙○○之盜匪部分，合於自首要件；且警員劉紹祖與被害人賴錦旋之供詞，有勾串之虞，原審竟採渠等之供詞，遽認上訴人等之盜匪犯行並不符合自首要件，其論斷有違，自有判決不適用法則之違法。又共同被告呂仲達（現役軍人，另案經軍法機關以結夥搶劫罪判處有期徒刑十二年）因頭部受傷，有照片為證，其說詞反覆，應不足採，原判決竟採其供詞資為論罪之證據，亦有未合。又上訴人等於原審曾請求調取警員與賴錦旋之電話通聯紀錄，用以證明賴錦旋所證「警察是在八十六年十一月三十日上午八時許打電話給我」是否確實，原審延誤而未調取，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人甲○○關於未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分之上訴理由略稱：本件上訴人等持有之槍枝，雖內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為具殺傷力，但經法務部調查局及中央警察大學鑑定結果，則均未認定係具殺傷力，顯見內政部警政署刑事警察局之鑑定結果並不正確，乃原判決竟依憑內政部警政署刑事警察局之鑑定認為具殺傷力，採證自非適法而難昭折服云云。惟查證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之職權，茍其取捨，不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。查乙○○固於八十六年十一月三十日上午在「金公主世界ＫＴＶ」因涉嫌恐嚇為警查獲持有槍枝，而於當日上午七時許被帶至後埔派出所接受訊問，供出在「銀櫃電動玩具店」及「上田電動玩具店」之盜匪犯行（見偵字第二四一九八號卷第六頁反面），而被害人即「上田電動玩具店」之店員賴錦旋則遲於當日上午九時三十分許始至後埔派出所接受訊問，敘述被盜匪情形（見偵字第二四一九八號卷第十八頁正反面）；然原判決依憑：㈠台北縣警察局板橋分局八十八年三月（未具日期）板警刑世字第四六九二號函（見原審卷第二宗第一一四頁）函覆上訴人等之強盜案，係該分局逮捕上訴人等後，因在其身上查獲被害人賴錦旋之皮件而發現上訴人等另涉強盜案。㈡被害人賴錦旋到庭結證稱「我是接到警察通知我抓到歹徒在他身上搜出我的皮包，再根據我身分證資料通知我到場，警察問我歹徒身上怎會有我的皮包，當時警察還不知我被搶，我告訴他們，他們才知道。……是於當日早上七、八點警員問我身分證是否遺失，我即將店內被搶之情形，大概告訴他們。」等語（見原審卷第一宗第一四四頁反面、第二宗第一四八頁）。㈢證人即承辦之警員劉紹祖證稱：「案發之八十六年十一月卅日是接到金公主ＫＴＶ報案，我們到現場，嫌犯已離開，後來又返回拿大哥大，被ＫＴＶ少爺圍住並通知我。我們即將嫌犯等帶回派出所，並在嫌犯車上搜到證件、皮包、安全帽及錄影帶，問被告，他們起先均否認犯任何案，但我們從監視器錄影帶及證件打電話向被害人查問，經被害人一一指認，被告才承認搶劫，所以他們絕不是自首……是在呂仲達車上查到賴錦旋之身分證，經打電話給賴錦旋，賴錦旋說是被搶，我們尋線查，從錄影帶再經被害人指認才確定被告涉案，這之間，被告一直都不承認有搶劫這二家電玩店……筆錄是先問賴錦旋，而被告等是在賴錦旋指認後才承認有搶電玩店，錄影帶我們均勘驗過，被告確實有行搶。……於被告等被帶至派出所時是因在車上發現錄影帶及被害人之皮包、身分證，才知被告行搶……在這之前被告並沒有主動供出另涉另二起強盜案。……錄影帶我有看過，是在偵訊被告之前看的……當時發現皮包上之身分證找戶籍地及電話，約在當日上午四、五時就通知到被害人，被害人電話中即說被搶……被告及被害人筆錄並沒有一起作，一般是經被害人指證後才作被告筆錄，但本案帶被告回來是因他們的槍擊案（非法持有槍枝案），故這部份筆錄先作，後來查出搶劫案之被害人，才作一份綜合筆錄……賴錦旋於當日上午八、九點左右至派出所……至於乙○○之筆錄何以是卅日上午七時，賴錦旋之筆錄反而是當日上午九點卅分？乃因乙○○筆錄的時間是他到案時就開始寫其年籍等資料，後來等查到被害人才繼續作他的筆錄，乙○○這份筆錄是我作的。……又筆錄內容為何會問『被告等三人除非法持改造槍外是否涉有其他刑案』？這是我製作筆錄之經驗問題，事實上我們在他們供認前已查出他們已另涉二起搶劫案，本件我們是先看錄影帶才知被告等涉一搶案，嗣於聯絡到被害人，才知他們又涉另一搶案」（見原審卷第一宗第七十二頁正反面、第二一六頁、第二宗第一四六頁以下）等證據，綜合判斷，認上訴人等在「金公主世界ＫＴＶ」持槍為恐嚇行為後，即行離去，經被害人報警，嗣為臺北縣警察局板橋分局警員查獲，並於其等身上扣得槍枝、子彈，其在車內查獲賴錦旋之皮包、證件及錄影帶等物，而循線偵悉上訴人等之強盜犯行，並非上訴人等自行投案或自行申告其等犯罪事實於該管公務員，故不合於自首之要件，已詳敘取捨證據與證據證明力得心證之判斷理由，此部分上訴意旨，就原判決已論斷說明之事項，重為單純事實上之爭執，未具體指摘原判決採證究竟如何不當，徒以警員劉紹祖與被害人賴錦旋之供詞，有勾串之虞云云，指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；又原判決既認上訴人等不合於自首要件，則未依自首之例予以減刑，亦無判決不適用法則之違法可言。再查共同被告呂仲達頭部受傷，固有包紮頭部之照片可稽，然其於警訊之供詞究竟如何不足採？原判決採其供詞，又如何違背法令，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘，此與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形亦不相適合。又上訴人等於八十七年十一月十日具狀聲請調查後埔派出所於八十六年十一月三十日上午七時至十時之對外聯絡電話紀錄（見原審卷第一宗第二五○頁、第二五一頁反面），原審承辦法官於八十七年十一月二十七日以電話詢問中華電信公司北區分公司帳務處林處長，經回答稱通話紀錄有保存期限（見原審卷第二宗第五頁），且經傳真「電信事業處理有關機關查詢電話通話紀錄實施辦法」，依該辦法第六條第一項規定通話紀錄之保存期限，最多保存最近六個月（見原審卷第二宗第七頁），故無保存前開八十六年十一月三十日上午七時至十時之對外聯絡電話資料，足見原審縱於接獲上訴人等於八十七年十一月十日聲請狀即時函調前開通話紀錄，亦因已過保存期限而無法調得，故原審並無延誤調取電話通聯紀錄情事，且原審既依上訴人等之聲請予以調查，惟因已逾保存期限致無法調得此證據，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法有別。又關於未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，依法務部調查局及中央警察大學鑑定結果，所以未能就扣案槍枝是否具殺傷力為鑑定，此或因送驗時未附送供射擊測試之子彈致之（見原審卷第一宗第一八八頁法務部調查局鑑定通知書，鑑定結果二），或因以扣案之子彈（該等子彈業據刑事警察局鑑定無具殺傷力）送鑑槍枝試射結果，基於不明原因未能擊發，惟該等槍枝之裝填擊發功能均正常，可射擊以火藥為動力之子彈（見原審卷第二宗第一○六頁中央警察大學函）。惟內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書（見偵字第二四一九八號卷第六十二頁、第六十三頁）及該局八十七年六月二日刑鑑字第三七四三六號函則認該三支槍枝屬於槍砲彈藥刀械管制條例之可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝（見原審卷第一宗第一○二頁正反面）。原審據此，並參酌內政部警政署刑事警察局八十七年七月八日刑鑑字第四五四六二號函（見原審卷第一宗第一四八頁）、該局八十七年十月三十一日刑鑑字第八三四九一號函（見原審卷第一宗第二四六頁）、該局鑑識科分析員姚景岳於電話通話紀錄等證據，說明法務部調查局及中央警察大學俱未就系爭扣案槍枝之殺傷力為鑑定，然依司法院八十一年八月十四日八一院台所二字第一三三三一號函，檢送之「研商煙毒、麻醉藥品、槍械之鑑定及勒戒等問題座談會」紀錄六之㈣，有關槍砲、彈藥之鑑定統由內政部警政署刑事警察局負責，是內政部警政署刑事警察局之鑑驗認具有殺傷力，自屬客觀有據，而得採為論罪之證據之理由，其採證與論理法則或經驗法則均無違背，上訴意旨任憑己見，就原審採證認事之適法職權行使，漫指原判決採證違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
次查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○不服原審判決，於八十八年七月十四日提起上訴，僅就盜匪部分敘述上訴之理由，關於未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分則未敘述上訴之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，乙○○該部分之上訴自非合法，應予駁回。
末按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條定有明文。本件上訴人等恐嚇危害於安全部分，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑，查該條係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復一併提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 陳 東 誥法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十六 日