最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五八三一號
上 訴 人 乙○○
甲○○右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年一月二十日第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第二三九五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○原係高雄縣旗山鎮公所清潔隊員，於民國八十年十一月二十五日起至八十一年一月七日止，奉該所建設課長林光輝之指示，兼辦核發都市計畫土地使用分區證明書之業務，嗣該業務於八十一年一月八日起改由梁福生兼辦，自八十一年三月二十六日起再改由約雇人員林惠美接辦，惟梁、林二人於承辦期間，乙○○奉林課長之指示仍協助彼等辦理，並有權以其自己之名義承辦都市計劃土地使用分區證明書，（係承辦人，仍需課長林光輝決行）。上訴人甲○○原係該鎮公所農業課技士，自七十七年六月至八十一年九月止，負責核發民眾申請承受農地自耕能力證明書之審查業務。上訴人等二人均係依據法令從事公務之人員。緣於八十一年八月間，鍾滿生為承受郭金生所有坐○○○鎮○○段○○○號應有部分四分之三之土地，原委由柯張福金代書辦理，嗣嫌處理太慢，乃改委由陳信宏代書辦理，陳某乃於八十一年八月七日就同段一六七、一六八、一七六、一七八、一八五號五筆土地遞件申請核發自耕能力證明書，承辦人甲○○發現該申請案裡附具一紙該所於八十一年六月二十九日出具之八一旗鎮建字第六一四號土地使用分區證明書（為林惠美親自承辦），載明該筆一六七號土地之使用分區為「水溝用地」，乃於核發自耕能力證明書審查表（下稱審查表）之職務上所掌公文書上之擬辦欄加以簽註，並經五人審查小組中旗山地政事務所之課員林麗美審查認為不符核發規定，乃予以駁回。經甲○○以電話通知陳信宏後擬辦理退件手續。詎陳信宏以蔡芳蘭所取得之八十一年五月十一日八一旗鎮建字第三五四號自耕能力證明書，於申請時所附具之八十一年四月二十三日八一旗鎮建字第四五三號土地使用分區證明書（為乙○○指導林惠美核發）有載明該筆一六七號土地為「部分住宅區，部分農業區」，認該所顯有兩種標準而向農業課長洪宗德及承辦人甲○○提出異議，並揚言要向縣政府陳情及檢舉，嗣經甲○○查明結果，認為係因乙○○前所指導林惠美出具之土地分區證明書有誤，與乙○○商量後，明知○○○鎮○○段○○○號土地係屬水溝用地，並非農業區，不得核發自耕能力證明書，二人竟基於犯意之聯絡，要求陳信宏重新申請該五筆土地之土地使用分區證明書，陳信宏提出申請後，乙○○乃於八十一年九月二日，以其名義據以核發八一旗鎮建字第一一五號不實之土地使用分區證明書，載明「一六七、一六八、一七六、一八五、一七八等五筆為農業區」（僅一六七號部分為不實），惟因不放心，乃於備註欄又加註「一六七部分為水溝用地」（雖有此部分加註，但據甲○○表示可依審查現況情形核發），再交由甲○○取之附卷，並由甲○○以立可白將前開核發自耕能力證明書查表內初審意見欄「不符合」欄內打「ˇ」處塗掉，改在「符合」欄內打「ˇ」，乃將擬辦欄內原簽註意見塗掉，改載為「請審查小組決議符和規定核准發給證明書」，再由該所民政課職員謝明珠會章後，送由五人審查小組作書面審查，使承辦之五人審查小組公務人員據以登載於職務上所掌之審查表，而為不實之登載，准予核發，（五人審查小組為旗山鎮公所秘書、建設課長、民政課長、農業課長以及地政事務所課員各一人）後，再由旗山鎮公所於八十一年九月七日據以核發八一旗鎮農字第一六一二號自耕能力證明書，而使郭金生於辦理移轉上開土地之登記時，免除土地增值稅新台幣（下同）二百七十五萬九千三百零六元，而為他人圖得不法利益，並足生損害於旗山鎮公所對核發土地使用分區證明書、自耕能力證明書之管理，及稅捐稽徵機關徵稅之正確性等情。因將第一審判決撤銷，改判依牽連犯從一重仍論處上訴人二人共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑。固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，須將與適用法令有關之事實，於事實欄內詳加記載，然後於理由欄內逐一說明其所憑之證據及認定之理由，方為合法。又刑法第二百十六條之行使罪，必須提出該文書，且對該文書之內容有所主張，方得成立。上訴人二人對所謂登載不實事項之旗山鎮公所核發八一旗鎮建字第一一五號「土地使用分區證明書」及「核發自耕能力證明審查表」內容，究竟有何主張﹖原審本次更審判決，仍未於事實欄內詳加具體之記載，理由欄內，復未說明認定上訴人二人有行使上開所謂登載不實事項文書之理由，遽於理由欄二，謂上訴人二人共犯有刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，自屬違背法令。㈡、貪污治罪條例所稱對於主管事務直接圖利罪，以依據法令從事公務之人員，對於其主管之事務，有為自己或第三人圖取不法利益之犯罪故意為要件，故必須對於其主管之事務，有直接圖利自己或第三人之犯意，進而表現於行為，始足當之，若僅係因處理其主管之事務失當，並無圖利之意思，即難以該罪相繩。本院前發回意旨，業已指出代書陳信宏代鍾滿生向旗山鎮公所申請之文書，僅為「土地使用分區證明書」及「鍾滿生自耕能力證明書」，則受理上開申請之上訴人二人，似難據以得知免除土地增值稅利益者為郭金生；且乙○○於第一審審理中，即具狀主張：代理林惠美核發土地使用分區證明書後，即告知林惠美，經林惠美查證，發現有誤，伊為彌補錯誤，即請林惠美於八十一年九月十四日以八一旗建字第○九三二九號函，緊急通知陳信宏等人，將原發證明書繳回，重新核發（一審卷第二十九頁、第三十頁），並有上開函稿影本為證（一審卷第三十六頁、第三十七頁），復經證人林惠美供證屬實（原審上訴卷第九十五頁反面、第九十六頁），倘謂乙○○確有圖利他人之犯意，何以如原判決事實欄所載，在該土地使用分區證明書之備註欄加註為：「一六七部分為水溝用地」﹖又何以經林惠美發現錯誤後，立即通知繳回﹖均應詳加調查，究明真相。但原審更審時，就關乎上訴人二人是否有圖利犯意之重要待證事實，並未深入詳查勾稽，即行判決，致原有瑕疵猶然存在。且依卷附之高雄縣政府八十二年十一月二十三日八二府地權字第一九六八一九號函（影本）敍明：「依都市計劃法編為農業區之田、旱地目土地，稱為農地，其所有權移轉應檢附自耕能力證明書，為內政部函頒『自耕能力證明書之申請及核發注意事項』第三點第二款及第二點所明令。本案農業區部分水溝用地既屬農業區，如經查明地目為田、旱，移轉時，自應依照上開規定辦理」（原審上訴卷第四十六頁），而依卷附之該第一六七地號土地登記簿謄本，於八十一年七月間註銷編定時，仍記載地目為「旱」（原審上訴卷第一五九頁），系爭第一六七號土地，究有無上開第一九六八一九號函文之適用﹖亦非無研酌之餘地。㈢、證據之取捨及其證明力之判斷，固屬於事實審法院自由判斷之職權，但為此項職權之判斷時，仍不得違背經驗法則與論理法則。原判決於理由欄甲－一－㈣，依證人林光輝之證言，指出乙○○所製作系爭土地使用分區證明書之方式，與通常之寫法有悖，認「顯有隱情」，復以甲○○承辦核發自耕能力證明書業務多年，對正確寫法無不知之理，且乙○○所核發之證明書雖語意不明，甲○○在核發證明書之前，應探究清楚，其未如此為之，「顯有上開隱情」，因而判斷顯係上訴人二人共同協商後所為云云。但原判決所謂「隱情」，所指為何﹖似欠明瞭，而以所謂「顯有隱情」，即論斷上訴人二人係共同協商後為本件犯行，亦嫌率斷。上訴人二人之上訴意旨，分別執以指摘原判決不當，為有理由，應認仍有發回更審之原因。原判決理由欄乙所敍乙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十 月 十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十一 日