最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六一○六號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年八月十二日第二審判決（八十八年度上重訴字第一○一八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第二五○三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原審及第一審關於強劫而故意殺人未遂及殺人未遂部分之判決均撤銷。
甲○○強劫而故意殺人未遂，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。又殺人未遂，累犯，處有期徒刑拾年。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判部分：本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十四年間犯盜匪罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑五月，於八十五年三月一日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，復意圖為自己不法所有之犯意，於八十八年二月十日二十時三十分許，預先藏匿在台南市○○○路○段○○○巷○號樓下樓梯旁，數分鐘後，見楊鄭麗梅獨自由外歸來，認有機可乘，乃走在楊鄭麗梅之前佯作上樓，迨楊鄭麗梅走至三樓停住，上訴人即由四樓走下三樓，持預藏之水果刀抵住楊鄭麗梅頸部，欲強取楊鄭麗梅財物，楊鄭麗梅抗拒，以腳踢上訴人，上訴人即基於殺人之犯意，持水果刀，刺楊鄭麗梅左胸部、右手臂、左小腿等部位數刀，造成楊鄭麗梅左肺部穿刺傷血胸氣胸，右手臂及左小腿均撕裂傷，楊鄭麗梅不能抗拒而大聲呼救，上訴人即強取其手中之皮包，內有現金新台幣（下同）六萬元及行動電話一具，得手後疾奔下樓，適楊鄭麗梅之夫楊天助聞楊鄭麗梅呼救聲而由屋外奔入屋內，在一樓樓梯口遇見上訴人，見上訴人行止倉惶，而欲攔住上訴人質問，上訴人為求脫身，竟又另行基於殺人之犯意，持水果刀猛刺楊天助腹部二刀後逃逸。楊天助、楊鄭麗梅經送醫急救，均倖未喪命。嗣經警於同月十二日凌晨四時許，在台南市○○路○○○號四五六海產店前查獲上訴人，並扣得盜匪所得花用剩餘之現金四千八百元、行動電話一具及水果刀鞘一把等情。係以上開事實，業據上訴人於警訊時坦承不諱，核與被害人楊鄭麗梅、楊天助之指訴情節相符，復有驗傷診斷書在卷及扣得盜匪所得花用剩餘之現金四千八百元、行動電話一具及水果刀鞘一把可資佐證。又被害人楊鄭麗梅受肺部穿刺傷（深及肺部血胸、氣胸）、右手虎口深部撕裂傷（傷及肌腱神經肌肉）、右手臂撕裂傷、左小腿撕裂傷；楊天助受有腹部穿刺傷、大腸穿刺傷及撕裂傷。足見上訴人下手之重，其確有殺人之犯意甚明。為其所憑證據及認定理由。而以上訴人否認有故意殺楊鄭麗梅與楊天助犯行，辯稱：楊鄭麗梅部分係臨時起意，因當時伊有服用ＦＭ２及喝啤酒，神志不清，楊鄭麗梅係在扭打時受傷，其之皮包掉在地上，伊自地上拾起。而楊天助係要攔住伊不小心刺傷的云云，係卸責之詞，不足採信。並以上訴人於原審辯論終結前具狀請求傳訊曹耀文以證明其對楊鄭麗梅為強盜行為時確有吞食ＦＭ２五、六顆，且喝下一瓶啤酒助長藥力（效），核無必要，於理由內詳加指駁、說明。是以上訴人之犯行，堪以認定。核其所為，係犯懲治盜匪條例第二條第二項、第一項第六款強劫而故意殺人未遂罪及刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪。所犯上述二罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，且均為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。又上訴人曾於八十四年間犯盜匪罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑五月，於八十五年三月一日易科罰金執行完畢，有原審被告全國前案紀錄表在卷可稽，其五年內再犯本件之罪，為累犯。因以第一審判決適用懲治盜匪條例第二條第一項第六款、第二項、第八條，刑法第二百七十一條第一項、第二項、第二十六條前段、第五十一條第四款、第四十七條、第三十七條第一項，審酌上訴人甲○○年富力強，不思勤勉向上及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後仍掩飾犯行，不知悔改等一切情狀，就強劫而故意殺人未遂部分，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身；殺人未遂部分，量處有期徒刑拾年，並定執行刑為無期徒刑，褫奪公權終身。行動電話一具已發還被害人楊鄭麗梅（其女楊淑芬代為具領），另未扣案之水果刀一把為上訴人丟棄，已經滅失及刀鞘一把因非直接供犯罪所用之物，均不為沒收之宣告，為無不當，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，原無不合，上訴意旨仍執其在原審所辯陳詞指其並無殺人故意云云。漫指原判決有不載理由之違法，難認為有理由。惟查死刑、無期徒刑不得加重，刑法第六十四條第一項及第六十五條第一項定有明文。上訴人所犯上開二罪，其法定刑死刑、無期徒刑部分，縱因未遂犯而得減輕其刑，依先加後減之例，仍不得加重，而僅得就有期徒刑部分加重其刑，原判決依刑法第四十七條累犯之規定就死刑、無期徒刑部分加重其刑，自屬於法有違。又盜匪所得財物花費剩餘之四千八百元已連同行動電話一具一併發還被害人楊鄭麗梅（其女楊淑芬代為具領），有領據一紙在卷足憑，自無庸重複諭知發還被害人，一審仍為發還被害人楊鄭麗梅之諭知，原判決未予糾正，顯屬無可維持，顧此等違誤，尚不影響於事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原審及第一審關於此等部分之判決撤銷，自為判決，仍分別處以與原判決相同之刑，期臻適法。
貳、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，累犯罪刑之判決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴。已敍明所憑證據及認定理由。並依據卷內證據資料，逐一指駁上訴人否認犯罪之辯解，何以係卸責之詞；及上訴人所舉證人高瑞宏之所證，係事後迴護上訴人，均不足採信，綦詳。原判決從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，就原判決理由已說明事項，為單純事實之爭執，泛指原判決有不載理由之違法，殊非適法之第三審上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款，懲治盜匪條例第二條第二項、第一項第六款、第八條，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第四十七條、第三十七條第一項、第五十一條第四款，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道法官 高 金 枝右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二 日