最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六二四二號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 施吉安律師右上訴人因強姦等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十月二日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第三一五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第七一○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與台南縣○○農工學校一年級女學生林××（民國000年0月00日生）係鄰居，見林××自幼患有輕度智障可欺。竟基於概括之犯意，自八十四年三、四月間某日起，至同年六月七日止，連續乘被害人單獨騎腳踏車上下學途中，騎機車攔下林××，強行拉至台南縣佳里鎮中山公園公廁內○○○鎮○○路喬一駕訓班、山大家具行旁等偏僻場所，乘其類似心神喪失之輕度智障，撫摸林××之胸部，予以猥褻多次。並在該中山公園公廁內，脫掉林××之衣服或衣褲而姦淫林××二次。而於事前或事後，付予林××新台幣（下同）一百元，並對林××稱：「不可以告訴你父母，就帶你去打保齡球」等語。嗣於同年六月十四日上午七時許，在喬一駕訓班附近路口，為○○農工教官薛○平發現甲○○欲拿東西給林××，並聞林××對甲○○喊：「不要」等語後，認為可疑，經詢問林××，並要求林××返家後告知其父母林○華、林黃○碖。嗣於同年六月十六日上午，甲○○又在林××上學時尾隨其後，再持百元紙幣一張欲給林××之際，於同日上午七時十分許，為在後跟縱之台南縣佳里國中教師林○佾、陳○娟發現，通知林○華報警處理等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續對於婦女乘其與心神喪失相類之情形，不能抗拒而姦淫，及連續對於女子乘其與心神喪失相類之情形，不能抗拒而為猥褻之行為罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。而行為時刑法第二百二十五條第一項、第二項之乘機姦淫、猥褻罪，係以乘被害人心神喪失或其他相類情形，不能抗拒，而姦淫，或為猥褻行為作為構成要件。故被害人是否達於不能抗拒之狀態，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄內未明確記載上訴人對被害人林××姦淫或為猥褻行為時，林××是否達於不能抗拒之狀態，理由內亦未說明其憑以認定當時林××達於不能抗拒狀態之證據，致使判決失其依據，且有理由不備之違背法令。㈡行為時刑法第二百二十五條第一項、第二項之乘機姦淫、猥褻罪，本屬二個獨立行為，有其中一行為，即足構成犯罪。倘若兼而有之，則應視其行為之關係如何，分別情形，予以論處。如接續一行為，先乘被害人不能抗拒時，先為猥褻行為，繼而姦淫，則猥褻部分係階段行為，應為姦淫之全部行為所吸收。原判決謂上訴人自八十四年三、四月間某日起，至同年六月七日止，乘機猥褻被害人多次，及姦淫被害人二次。惟就該猥褻、姦淫行為，究係基於各別犯意為之﹖抑有以一行為接續為之者﹖並未詳加調查認定，其事實既欠明確，且有調查未盡之違法。㈢檢察官公訴意旨認上訴人係自八十四年二月起至同年六月七日止，為犯罪行為，而原判決認定上訴人自八十四年三、四月間某日起，至同年六月七日止，為犯罪行為，就上訴人被訴之八十四年二月間犯行，未予以判決，復未說明其理由，自有已受請求之事項未予判決之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十 日
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