最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六二六三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○ 男右上訴人因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年六月二十二日第二審判決（八十八年度上訴字第一五一五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二一二二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：原判決事實認定被告甲○○第一次製造子彈之時間係民國八十六年三、四月間，惟理由內論罪科刑時，却又認其製造子彈之時間為八十五年六月間，顯有判決理由相互矛盾之違法，又被告第二次製造子彈係製造成子彈殼半成品二十一顆，並未填充火藥非「子彈」，應僅論以製造子彈未遂罪，原判決以製造子彈既遂論亦有適用法則不當及判決不備理由之違法云云。
惟查原判決依憑被告之自白，扣案如原判決附表所示之物，內政部警政署刑事警察局八十七年十月二十日刑鑑字第七七八一六號、八十七年十月二十八日刑鑑字第七七八一三號鑑驗通知書、勘驗筆錄、台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表等證據，資以認定被告有未經許可製造子彈之事實，因而撤銷第一審不當之判決，改判論處其罪刑（累犯），從形式上觀察原判決並無違背法令之情形。至上訴意旨所指原判決理由內記載被告第一次製造子彈行為之時間係八十五年六月，按係八十六年三、四月間之筆誤，其於事實之認定、法律之適用及判決之主旨並不生影響。又按連續犯遇有法律變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律處斷，無適用刑法第二條第一項但書之餘地（本院二十七年上字第一六○七號判例參照），本件原判決理由已說明被告先後二次製造子彈之行為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，雖原判決疏未詳細指明被告第二次製造子彈之犯行，止於未遂，然連續犯依法應以一罪論，則原判決以被告先後二次未經許可製造子彈犯行係連續犯，逕以未經許可製造子彈既遂罪論處，而於主文諭知連續未經許可製造子彈罪，理由雖嫌簡略，但其適用法則尚無違誤，其於判決主旨亦不生影響。檢察官上訴意旨所指摘各節，尚與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十 日
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