最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六四六○號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○右上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年十一月六日第二審判決（八十六年度上訴字第二五九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十五年度偵字第二九一五、二八八○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○於民國八十一年間，因贓物罪及違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，分別經判處有期徒刑六月及一年四月確定，嗣定執行刑一年九月，於八十三年七月三十日執行完畢，仍不知悔改。復於八十五年十月二十九日下午六時許，騎乘ＷＷＤ－八五八號輕型機車，載其女友王陸慧，前往台東市○○○路○○○號黃喜發所開設之進發汽車商行找黃喜發，當時黃喜發正與賴茂盛、黃永坤、李燕山一起在喝酒，甲○○與王陸慧進去與黃喜發等人一同飲酒，席間甲○○表示其與王陸慧在旅社已經住了將近一個月，現在缺錢，希望向黃喜發借一些錢，黃喜發告訴甲○○到台東市○○路天時飯店等他，甲○○依言等到晚上七時許，仍未見黃喜發前來，乃前往進發汽車商行向黃喜發表明要來拿錢，惟遭黃喜發拒絕，甲○○見黃喜發爽約而越想越氣，乃基於殺害黃喜發之犯意，騎乘上開機車載王陸慧至台東市○○路○○○號賴志彥所開之吉利刀剪店，以其呼叫器及眼鏡為質，告訴賴志彥要買其店內最長之西瓜刀，而向賴志彥購買長六十五公分鋒利之西瓜刀一把，甲○○走出店門後，又取下其手錶叫王陸慧以該手錶為質，再向賴志彥買長二十九公分之特戰刀（非屬槍礮彈藥刀械管制條例之刀械）一把，旋即騎乘機車載王陸慧於當晚八時三十分許第三度到進發汽車商行，並叫王陸慧在外等候，其將特戰刀插於腰際，手持西瓜刀進入店內（無故侵入他人即被害人建築物部分未據告訴），先以傷害之犯意持西瓜刀之刀背砍向賴茂盛一刀，致賴茂盛之背部紅腫（未據告訴），旋即失控並遷怒於黃喜發一起喝酒之周維敏、李燕山、陳崑松、黃永坤等人，而基於殺人之犯意以西瓜刀刃砍殺周維敏一刀，致周維敏受有右肩裂傷一○×五×二公分之傷害，再朝在店內喝酒之李燕山、陳崑松、黃永坤、黃喜發等人以西瓜刀恣意揮砍，致李燕山受有背部切割傷二處各一○×三×五公分及四×一×二公分、左手切割傷十二×○‧五×○‧五公分之傷害；陳崑松受有左肩深切割傷一○×三×二公分之傷害；黃永坤受有右手背割（原判決漏載）傷四公分、左手中指割傷五公分、左手無名指割傷三公分、左手小指割傷三公分之傷害；黃喜發受有雙手裂傷、右手深裂傷併正中神經、尺神經、尺動脈及多重屈肌腱斷裂，左胸壁、左背深裂傷及肌肉斷裂之傷害，此時李燕山、陳崑松、周維敏均已奪門而逃，賴茂盛則打電話叫救護車，經黃喜發極力抵抗及黃永坤打掉甲○○手持之西瓜刀，甲○○倒在地上，欲持其原置於腰際之特戰刀向黃喜發揮砍，黃喜發乃乘機拾起西瓜刀砍傷甲○○之手臂及左腳（甲○○因此受有右臂淺橈神經斷裂、左臂肌腱黏連、左腳多條肌腱斷裂併深腓神經斷裂之傷害），並由黃永坤將甲○○之特戰刀撥開，始將甲○○制服，經警據報趕到扣押上開西瓜刀及特戰刀各一把等情。因而維持第一審論被告以殺人未遂，累犯罪，判處有期徒刑拾貳年部分之判決，駁回其在第二審之上訴，雖非無見。惟查：㈠按第二審認定之犯罪事實，倘與第一審認定者不同，即屬上訴有理由，自應將第一審判決撤銷改判，不能仍予維持，而駁回其上訴。本件第一審判決僅籠統認定，被告甲○○基於殺人之犯意，前往購置長六十五公分之西瓜刀一把及長二十九公分之特戰刀一把，並以西瓜刀背砍向賴茂盛，嗣以西瓜刀刃砍殺周維敏、李燕山、陳崑松、黃永坤、黃喜發等人；原判決則認定甲○○係基於殺害黃喜發之犯意，前往購買上述西瓜刀等兇器，嗣以傷害之犯意，持西瓜刀刀背砍向賴茂盛一刀，旋基於殺人之犯意，以西瓜刀刀刃砍殺周維敏等人等情。兩相對照，原審與第一審認定之事實顯不相同，原審未將第一審判決撤銷改判，仍予維持，按之首開說明，自非適法。㈡本件公訴人起訴之犯罪事實，係指被告於前開時地，基於殺人之概括之犯意，以西瓜刀連續砍殺在場之黃永坤、賴志彥、李燕山、陳崑松、周維敏、賴茂盛及黃喜發等七人，認其有連續殺人未遂罪嫌。原審判決僅認定被告基於殺人之犯意，以西瓜刀刀刃砍殺周維敏、李燕山、陳崑松、黃永坤、黃喜發等五人，而就公訴人指被告又砍殺賴志彥、賴茂盛二人部分，如何不成立殺人未遂罪，並未在理由內有所說明，自有已受請求之事項而未予判決之違誤。又刑法第五十五條所定一行為而觸犯數罪名，必其被害人雖有數人而其行為僅止一個者，始克相當。本件依被害人李燕山、周維敏等人之供述，案發時被害人六人係圍繞橢圓形木桌飲酒。被告進門後，首先以西瓜刀刀背砍殺坐在門邊之賴茂盛一刀，旋翻轉刀刃依序砍殺周維敏、李燕山、陳崑松三人，坐在另邊之黃喜發上前制止，被連續砍殺數刀，黃永坤見狀上前與黃喜發欲合力制服被告，亦遭殺傷，有上開被害人之筆錄可考，並有現場位置圖在卷可稽（見警卷第三－二十二頁），如果無訛，被告係以數個殺人行為，陸續殺害被害人等多人未遂，時間又先後可分，顯與連續犯之要件相符，原判決認為係一行為而觸犯數罪名，其法律見解自有可議，檢察官及被告上訴意旨，均指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決關於殺人未遂部分，有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一法官 林 增 福法官 邵 燕 玲法官 池 啟 明右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十七 日