最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六四二四號
上 訴 人 甲○○
乙○○右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年八月十二日第二審判決（八十六年度上訴字第六○七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一七八三三號，原判決誤載為第一三八九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件：上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決認定，上訴人涉嫌在屏東縣○○鎮○○路二十七之十號黃金盆住處犯盜匪罪，係以同案被告陳萬華、鄭福來、戴良一之供詞採為證據，惟鄭福來於民國八十五年三月五日，在第一審法院訊問時，供稱：「（該案）李耀宗也有去」。且唯一認識上訴人之戴良一於八十四年七月二十一日警訊時，也供稱：「作案之第四人為綽號『次郎仔』，當時因煙毒案入監執行中」。但上訴人之綽號並非「次郎仔」，且最後一次煙毒案服刑之期間為七十七年至八十年，則戴良一所指之共犯顯非上訴人。㈡陳萬華、鄭福來、戴良一等人，於審判中已改稱上訴人未涉案，並稱另一共犯是李耀宗。李耀宗也承認，本案是伊所為。渠等無為上訴人脫罪之必要。㈢本案之被害人未指認上訴人涉案，且台灣高雄地方法院另案八十四年度訴字第二六一四號、八十四年度訴緝字第三三二號刑事判決，亦認定係李耀宗參與犯罪。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠上訴人於原審已聲請傳喚被害人林炳源及上訴人之友人林文俊，以查證林炳源所見之盜匪是否瘦高型？及案發當時上訴人之身材是否肥胖？用以證明上訴人未參與盜匪犯行。乃原審未予傳喚，又未認定上訴人之聲請無調查之必要以裁定駁回，也未說明不予調查之理由，其訴訟程序違法。㈡鄭福來所稱，在高雄縣鳥松鄉夢裡村七號檳榔攤參與盜匪之人數、姓名，先後不一，原判決未說明其供詞，何者為可採，何者不可採？已有未合。另原判決既認為鄭福來在警訊時之供述為可採，卻又採信其後來更正之內容，顯然理由矛盾。㈢鄭福來所稱，在高雄縣○○鄉○○村○○○街○○○巷○弄○號陳寶全住處參與竊盜之人數、姓名，也先後不一，原判決未說明其供詞，何者為可採，何者不可採？亦有未合。㈣鄭福來於審判中已改稱上訴人未參與盜匪及竊盜；李耀宗亦供稱上訴人未參與盜匪。上開有利於上訴人之證據，何以不足採納？原判決未說明其理由，有理由不備之違法云云。
惟查原判決撤銷第一審關於乙○○盜匪部分之判決，改判論處乙○○共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而使他人交付其物罪刑。另維持第一審論處甲○○共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而使他人交付其物（累犯）；乙○○結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備於夜間侵入住宅竊盜罪刑之判決，已敘明所憑之證據及認定之理由。而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料認定：甲、甲○○曾於七十八年三月間，因煙毒案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三年六月，減為有期徒刑二年四月，於八十年二月二十六日執行完畢。緣甲○○與已判刑確定之戴良一為舊識，而戴良一知悉亦經判刑確定之陳萬華、鄭福來欲強劫屏東之賭場，戴良一乃提供屏東縣○○鎮○○路二十七之十號黃金盆住處為犯罪地點，並邀約甲○○參與。四人乃共同意圖為自己不法之所有，於八十三年九月間某日下午二時許，由戴良一負責帶路及把風，甲○○駕駛由陳萬華所租得，已卸下車牌之喜美自用小客車，搭載陳萬華、鄭福來，同往上開地點。抵達後，由甲○○在車上把風待命，陳萬華、鄭福來分持可供軍用之制式仿 SMITH& WESSON轉輪零點三八吋手槍一把子彈一發、及中共製七點六二釐米半自動手槍一把子彈一發，衝入該民宅內。陳萬華喝令在場之黃明珠、黃金盆、李良山、薛秀金等人不准動，並將所有財物裝入袋子內，致使黃明珠等人不能抗拒，將財物交出，共劫得現金新台幣（下同）十七萬元，及李良山所有之勞力士金錶一只。得手後逃離現場，劫得之金錶由鄭福來取得，現金部分由鄭福來、陳萬華各分得四萬元，餘九萬元分予戴良一、甲○○。迄八十四年七月十五日，經警在台南縣永康市○○○路○○○號捕獲陳萬華、鄭福來，並扣得上開手槍、子彈（及劫得之金錶），始查獲上情。乙、乙○○夥同已判刑確定之陳萬華、鄭福來、李耀宗，共同意圖為自己不法之所有，於八十三年十月間某日晚上十一時許，由鄭福來駕車載同陳萬華、李耀宗、乙○○，前往高雄縣鳥松鄉夢裡村七號檳榔攤。鄭福來在車上把風，陳萬華持玩具槍、李耀宗及乙○○分持開山刀各一把，以頭套蒙面後，進入該檳榔攤內，喝令在場之林炳源及某黃姓男子「不要動，把錢拿出來」，致使該黃姓男子不能抗拒，將身上之二萬餘元交付，得手後逃逸。丙、乙○○另夥同已判刑確定之陳萬華、鄭福來、袁純忠，共同意圖為自己不法之所有，於八十三年十二月四日凌晨三時許，至高雄縣○○鄉○○村○○○街○○○巷○弄○號陳寶全住處。由陳萬華持客觀上可供兇器使用之鐵剪一支，破壞鋁窗後在外把風，乙○○、鄭福來、袁純忠則分持開山刀各一把踰越窗戶侵入住宅內，竊取陳寶全所有之古董一批，計有雲龍三足香爐、花砵、青花滿彩花瓶各一個及北極熊皮標本一件等物。迨八十四年七月十五日，經警在台南縣永康市○○○路○○○號逮捕陳萬華、鄭福來，始一併查獲等情。已敘明上開甲事實部分，迭據已判刑確定之共犯陳萬華、鄭福來、戴良一，於警訊時、檢察官偵查中，及台灣高雄地方法院審理八十四年度訴字第二六一四號案件時，坦承不諱，並一致指稱甲○○參與強劫，核與被害人黃金盆、李良山、薛秀金等所指訴，於前揭時地被強劫財物之情節相符，並有犯罪時所使用之手槍二把、子彈二發扣案可稽（劫得之金錶已查獲發還被害人）。而上開手槍、子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，分別為中共製七點六二釐米半自動手槍，及制式仿SMITH & WESSON轉輪零點三八吋手槍；子彈部分則為七點六二釐米口徑，及零點三八吋口徑制式子彈，有該局八十四年十月十八日刑鑑字第八三○七一號鑑驗通知書，可資證明。又以陳萬華、鄭福來待甲○○通緝到案後，雖翻異前供，改稱是李耀宗參與犯罪，且係李耀宗持槍侵入強劫，嗣李耀宗亦附和其說。惟當時甲○○僅與戴良一相識，係應戴良一之邀參與犯罪，故陳萬華、鄭福來被逮捕時，尚不知甲○○之真實姓名，僅供稱是戴良一之朋友負責開車前往強劫，待戴良一供出伊邀請甲○○開車，經警方調出口卡後，陳萬華、鄭福來始一致指認確係甲○○參與無訛。又陳萬華、鄭福來等人與李耀宗乃同夥之人，彼此早已認識，故李耀宗顯非渠等初供時所指，戴良一找來開車之不詳姓名者。至於李耀宗作證時，其盜匪罪已經判刑確定，佯稱多一件犯行，並不影響其罪刑，其證言自非可採。另被害人薛秀金已指認當天確係陳萬華、鄭福來入內強劫，陳萬華等嗣後改稱是李耀宗參與犯罪，且係李耀宗持槍侵入強劫，亦非可採。至於台灣高雄地方法院八十四年度訴字第二六一四號、八十四年度訴緝字第三三二號刑事判決，僅針對陳萬華、鄭福來等人之犯行而為裁判，並不影響於本案事實之認定。又上開乙事實部分，業據陳萬華、鄭福來於警訊時、偵審中，及李耀宗於台灣高雄地方法院審理八十四年度訴字第二六一四號案件時，坦承不諱，並一致指稱乙○○參與強劫，核與證人林炳源所供，一人在車上把風，三人以頭套蒙面，分持玩具槍、開山刀，進入檳榔攤強劫之情節相符。陳萬華、鄭福來、李耀宗等人待乙○○通緝到案後，雖翻異前供，改稱乙○○未參與強劫，顯係迴護之詞，不可採信。再上開丙事實部分，亦據陳萬華、鄭福來於警訊時及偵審中，坦承不諱，並一致指稱綽號「星仔」之乙○○參與竊盜（按國語之星字與台語之生字發音雷同），核與被害人陳寶全所指訴，失竊之情形相符。陳萬華、鄭福來雖與乙○○不甚熟識，但乙○○之朋友袁純忠已經供明「星仔」即乙○○，住高雄市楠梓區。其後袁純忠雖稱乙○○未參與本次竊盜，亦屬迴護之詞。因認甲○○確有共同強劫行為；乙○○確有共同強劫及共同加重竊盜之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等否認犯罪乃卸責之詞，不可採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡戴良一、陳萬華、鄭福來與甲○○等人，共同強劫屏東之民宅部分（即甲事實部分），戴良一於八十四年七月二十一日警訊時雖曾供稱：「作案之第四人為綽號『次郎仔』」。惟於八十四年八月八日之警訊筆錄已更正為：係夥同陳萬華、鄭福來、甲○○，共同強劫屏東之民宅，先前因毒癮發作，誤將甲○○說成綽號「次郎仔」之王進發，其實是甲○○；核與陳萬華、鄭福來所供，係甲○○參與強劫相符。又本次犯罪，係由甲○○負責開車接應並在外把風，故宅內之被害人無從指認甲○○，自不能據此即脫免責任。㈢按證據由法院自由判斷，故共犯、被害人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據予以斟酌而為判斷，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，苟無違背證據法則與經驗法則，即不能指為違法。乙○○、陳萬華、鄭福來、李耀宗等人，共同強劫檳榔攤部分（即乙事實部分），陳萬華於警訊時雖將共犯李耀宗誤為袁純忠，惟其後已更正其錯誤，原判決已經詳為說明。另乙○○前後參與強劫及竊盜之共犯人數，均為四人，原判決亦已說明，自不能任意指為違法。㈣刑事訴訟法第一百七十二條規定：「當事人或辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之」，其證據如屬客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者，事實審法院未予調查，其判決固有同法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之當然違背法令情形，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於上開條款之範圍，事實審法院縱因未予調查，又未裁定駁回調查之聲請，致訴訟程序違背首開規定，但此種訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，依同法第三百八十條之規定，並不得執以為上訴第三審之理由（本院八十年臺上字第四四○二號判例參照）。乙○○於原審固曾聲請傳喚證人林炳源、林文俊，以查證其體型是否與歹徒相同。原判決以歹徒係蒙面強劫，被害人於匆促之間，對於歹徒之特徵難以記憶清晰，已經詳為說明。而乙○○確實參與強劫，已據共犯陳萬華、鄭福來、李耀宗供明在卷，證人林炳源亦指稱，一人在車上把風，三人以頭套蒙面，分持玩具槍、開山刀，進入檳榔攤強劫，事證已臻明確。原審縱再予傳訊林炳源、林文俊，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定，即於判決顯無影響，自非在客觀上認定事實及適用法律基礎之證據，原審雖未傳訊林炳源、林文俊，又未裁定駁回調查之聲請，致訴訟程序違背上開規定，但此種訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，並不得執以為上訴第三審之理由。至於其餘之爭辯，則屬單純事實之爭執，均非適法之上訴第三審理由。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又乙○○加重竊盜部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於（八十四年十月二十日公布）修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 賴 忠 星法官 張 清 埤右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十七 日