最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六四二八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 戊○○選 任 辯護人 沈榮生律師被 告 甲○○
丁○○丙○○乙○○原名右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年八月十九日第二審判決（八十七年度上訴字第二二三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一九六六八、二○七九六、二三○一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定：上訴人即被告戊○○於民國（下同）七十九年間擔任高雄縣政府建設局建設管理課技士，負責辦理轄區內建物使用執照之審查、核發業務，為依據法令從事公務之人員。緣陳榮振（已於八十六年四月二十二日死亡）、乙○○（原名吳文信）、丁○○、丙○○、陳裕源、廖財寶、翁秋軒、黃溪水、鄭景元等人共同於坐落高雄縣○○鄉○○段第一○九號、一○九之十三至二八號、一○八號、一○八之五、一○八之六號等二十筆土地，合夥投資興建十六棟透天別墅販賣，並以「圓山名第」（後改為圓山富第）對外廣告銷售，並推由陳榮振全權負責處理；惟因本批建物之基地乃屬澄清湖特定區都市計劃第二種住宅區，依澄清湖特定區各使用區之建築密度管制要點規定，其容積率上限為百分之一百二十，且非法定設置防空避難設備地區，若興建四樓透天住宅，勢必超過容積率之限制，而無法順利取得建造執照、使用執照及辦理建物第一次登記，陳榮振遂與建築師江英三商議後決定將該十六戶住宅之一樓部分，設計為基地地面（即Ｇ‧Ｌ線）以上一點二公尺高、基地地面以下一點四公尺之地下防空避難室，以利用地下室天花板高度超出基地地面一點二公尺以內仍可認為地下室，而地下室面積免計入總地板面積之規定，規避法定容積率上限之限制。陳榮振於七十九年五月初上開建物興建完成（容積率已達百分之一百七十點七）後，與有犯意聯絡之上久營造有限公司（簡稱上久公司）實際業務執行人張飛雄（已死亡）前往現場照相後，將其中十九張照片以塗抹及翻拍方式變造為與原設計圖相符之建物圖片，再將內容不實之建物現況書寫於其等業務上製作之申請建築物使用執照證明書、使用執照申請書上，推由張飛雄於同年月八日，持向高雄縣政府建築管理課申請使用執照。戊○○受理此項申請後，與張飛雄前往現場勘驗時，明知陳榮振並未附具該十六棟住宅地下室之竣工圖，且均未依原核准之原設計圖附建地下防空避難室，而係直接由一樓興建至四樓之透天住宅，且所附之竣工照片亦與建物現狀不符，竟不依法要求改正，而於其所職掌之「使用執照審查表」中審查項目第五項「竣工建築物與核准圖樣是否相符」、第十三項「防空避難設備是否合格」之審查結果欄均打「○」予以認可，並蓋上「審查結果合格擬准予發照」戳章，同時簽具簡便行文表，在主旨第一項登載「使用執照申請乙案，經查尚無不合，准予發照」之不實事項後，並進而層報審核通過，而於同年月十日違法核發七九高縣建局建管字第四九八八號使用執照，均足生損害於建管機關對於建物管理之正確性等情。又以公訴意旨略稱：被告甲○○為高雄縣仁武地政事務所測量員，負責轄內土地及建物測量、複丈、分割及鑑界等業務，於七十九年六月間，承辦前開十六戶建築物申請保存登記第一次測量工作，赴實地測量時，明知竣工實況係地上四層樓房，並未附建地下層，顯與申請人檢具之建物使用執照不符，竟基於圖利之犯意，於其職掌之「高雄縣仁武地政事務所建物測量成果圖」上偽繪建物地下層平面，並偽載「本建物係三層建物」及各棟建物之地下層面積，致上開建物得以完成所有權第一次登記，涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第二百十三條、第二百十六條之罪嫌。另被告丁○○、丙○○、乙○○（原名吳文信），與戊○○及已死亡之陳榮振、張飛雄，亦涉有同上罪嫌之共同正犯云云，經審理結果，撤銷第一審關於戊○○部分不當之判決，改判論處戊○○行使公文書不實登載之罪刑，並認甲○○、丁○○、丙○○、乙○○四人之犯罪，不能證明，改判諭知該四人無罪，固均非無見。
惟查上訴人即被告戊○○於七十九年五月八日受理上久公司張飛雄辦理陳榮振等建商申請核發本件建物使用執照後，旋即會同張飛雄赴現場勘驗，發現本件建物竣工圖原係地上三樓附建地下防空避難室，實際上並未建築地下室而直接興建地上四樓，且申請人所出具竣工照片顯與現狀不符，當已明知此項竣工建築物與核准圖樣不符，且違背該基地容積率上限百分之一百二十之規定，倘曲意通融准予核發使用執照，將使建商或申請人不法獲取辦理第一次所有權登記，得以較高價格出售之財產上利益，竟於同月十日仍在其掌管之「使用執照審查表」第５項「竣工建築物與核准圖樣是否相符」、第項「防空避難設備是否合格」之審查結果欄中，均打圓圈記號表示予以認可，並蓋上「審查結果合格，擬准予發照」之戳章，復在「簡便行文表」行文主旨第一項記載「使用執照申請乙案，經查尚無不合，准予發給」等不實之事項（見他字卷中相關文件），其明顯違背規定，方便建商或申請人之用意，表現在該主管公務行為上，能否逕認係單純基於一般行政上無心疏失之處理不當，而無關不法圖利之主觀認識與客觀行為之表現，非無推求之餘地。又戊○○上訴意旨指陳：本件申請使用執照全卷中附有地下竣工圖，惟竟未如一般申請卷將地下室竣工圖擺放卷首，是否有遭脫落（或事後始予補訂），非無疑問。究竟實情如何，亦有查明之必要；另證人曾柏元、王建昌、洪清流在原審證謂本件建物有關挖土附建有地下室等情（見原審卷㈡八十八年三月二十四日、同年四月二十一日筆錄），原審未敍明對上開證言取捨之意見，判決理由併難謂已臻完備。次查，被告甲○○既於七十九年六月八日赴實地測量建物各層面積，發現測量基地上本件竣工建物實為四層建物，且未依照核准圖樣附建地下室，竟未依法退件而在其掌管之「建物測量成果圖」上記載「本建物係三層建物」之不實事項（見外放成果圖十六張），並照予複印，作為辦理相關建物登記之依據，其明顯違背規定，方便申請人之用意，表現在核發成果圖表公務行為上，使測量土地上竣工建物獲致得以違法辦理第一次建物所有權登記等不當利益，原審未審酌及此，徒以甲○○依規定本得不予實地測量，逕依竣工平面圖、設計圖轉繪建物平面圖為由，改判諭知甲○○關於行使登載不實公文書及圖利罪二部分均無罪，亦嫌率斷。再關於被告丁○○、丙○○、乙○○涉嫌與戊○○（併與死亡之陳榮振、張飛雄）共犯行使登載不實公文書及圖利部分，按犯罪意思之聯絡，並不限於明示通謀為必要，即相互有默示之合致，亦無不可，且共同正犯之意思聯絡，亦不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡，亦包括之（七十三年台上字第二三六四號、七十七年台上字第二一三五號判例）。查本件十六戶建物，係被告丁○○、丙○○、吳永勝，與陳榮振等共同投資興建，並為興建四樓透天別墅，易以較高價格出售，共同委請建築師江英三洽商決定，虛以一樓部分設計為地下防空避難室，俾該地下建物免於計入總樓板面積，規避上述容積率上限百分之一百二十之限制，實際上則未依核准設計圖樣建造地下室，此業經建築師江英三、工地主任蕭正忠分別結證明確（見一審卷第一一五、二一五頁），且為被告丙○○、乙○○所不否認（偵字第一九六六八號卷第四、六、十四、十六頁），衡情上開共同投資並參與規劃謀議之被告三人，對上開未依核准設計圖樣竣工之建物，必須違背規定申領使用執照，當難諉無認識而不知，倘既知之，竟猶共同推由陳榮振代表出面洽請上久公司業務執行人張飛雄進行違法申領使用執照，則上開被告三人，雖與代辦人張飛雄、核照承辦人戊○○未直接接觸，但與陳榮振共四人間，就違法申領使用執照圖利之所為，相互間已有默示之合致，能否自外於上開違法核照相關犯罪共同正犯之成立，亦有再詳審究之必要。另檢察官上訴意旨所陳，上述被告丁○○等三人尚涉嫌委託代書周金福共同於申辦建物第一次登記時，於業務上製作之文書為不實之登載部分（上訴理由書第四頁），未見起訴書列載或原審審判在內，此部分是否與已起訴部分，互有審判上同一案件之關係而應合併審理，案經發回，併請查明審酌及之。檢察官及戊○○上訴意旨，執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 邵 燕 玲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十七 日