最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六五○號
上 訴 人 丙○○
乙○○甲○○右 一 人選任辯護人 蔡壽男律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年九月三十日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第三八○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一三三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人丙○○原為台中縣烏日鄉公所秘書，負責協助該鄉鄉長綜理鄉公所各項業務，乙○○為烏日鄉公所主計室主任，負責審核該鄉公所各項經費支出及營繕工程之監驗，均係依據法令從事公務之人員。甲○○則為陳福益營造有限公司（以下簡稱陳福益公司，設台中縣○○鄉○○路○○○號，負責人為劉定芳）股東。民國（下同）八十一年六月九日陳福益公司以新台幣（下同）三千零二十四萬元標得烏日鄉第九公墓納骨塔新建工程後，劉定芳乃邀甲○○、林博文集資合夥承作，並責由甲○○負責督導該工程之施作。陳福益公司隨即於同月十七日與烏日鄉公所簽訂契約，約定工程於簽定合約後十日內開工，並於十個月內完成，即應限期於八十二年四月二十八日完工，否則依雙方合約第二十三條之規定，每過期一天須扣除工程總價千分之三。該公司屆期未能完工，且遲至完工期限後即八十二年五月三日始向烏日鄉公所申請展延工期（申請書日期為八十二年四月二十七日，惟公所收文為同年五月三日），甲○○恐該申請案遭烏日鄉公所駁回，而遭違約罰款，乃向丙○○請託准予展延工期，但該公所工程主辦員林志枰及監工鄭惠鐘等人，依合約規定簽擬不應准予展期，詎丙○○竟在該簽呈上批示「經查（指展期申請書上所陳事由）均屬實情，應加強督促完工，及速辦妥變更合約，擬准展期三十天（扣雨天）」，致完工期限依建築師王滿貴計算後改為八十二年六月十日，惟該公司仍無法如期完工，嗣於八十二年六月三十日雖報請驗收，然經烏日鄉公所會同王滿貴建築師前往驗收，發現有燈具未裝、鋁門及窗僅框組立完成餘未作，樓梯扶手未裝、柱頭未施工、室內牆面粉刷未完成，電氣開關箱及燈具開關未裝等。陳福益公司又於八十二年九月六日申報工程已改善完工，該公所再於同月二十日會同相關單位前往驗收，發現一樓正門木匾未安裝、樓梯踏步未作、前排欄杆未作、二樓排水孔少前方二孔、三樓排水孔少前方一孔，以及全部勾欄高度與設計未符，當場責令改善，再定期驗收，直至八十二年十月二十二日方複驗通過完成驗收。是該工程因丙○○准予展期三十日（扣雨天），從展期後完工期限改為八十二年六月十日起算至八十二年十月二十二日驗收通過為止，該工程逾期天數為一百三十四天，惟施工期間，陳福益公司曾將一、二樓兩側之水泥柱各打掉一支，經王滿貴建築師認為影響建築物安全，而通知停工十二天，後經陳福益公司委託正道公司鑑定認為並不影響安全，而繼續施工，其鑑定時間花費四十二天，加上通知停工之十二天，共五十四天，係可歸責烏日鄉公所之事由，應由一百三十四天中扣除後，完工期限共計逾八十天，又本件工程於八十二年八月二日因勾欄、地磚、天花板變更設計，將全部工程總價降為二千八百五十一萬一千八百元，而依工程合約第二十三條之規定，每逾期一天須扣除工程總價千分之三，則本件工程共應扣除之款額為六百八十四萬二千八百三十二元。八十三年二月七日上午，甲○○向烏日鄉公所申請結算驗收款項時，丙○○竟與甲○○、乙○○共同在該鄉公所秘書辦公室謀議，由甲○○先擬妥一份工期計算草稿，丙○○再依該草稿製作一份不實之「烏日鄉第九公墓功德（納骨）堂應竣工日期確定書」，偽稱該工程無逾期情事，並由自己代鄉長批示核准，同時指示不知情之烏日鄉公所主辦員劉志廣簽辦結算交付工程尾款，但該結算款案在未經監工李傳相、驗收鄭惠鐘及主辦民政課長廖茂松等人審查核可前，丙○○即指示知情之乙○○撥付陳福益公司結算款項，即工程尾款五百餘萬元，乙○○明知承包商已逾完工日期，應扣繳工程款，上開工程尾款五百餘萬元非但不應給付承包商，猶應向承包商追繳逾期違約應扣繳之工程款，惟乙○○仍基於共同圖利承包商之意思，照陳福益公司之要求開立發票數額，並製作支付傳票，供甲○○領取工程尾款，使烏日鄉公所短少扣除逾期工程款六百八十四萬二千八百三十二元，並共同圖利於陳福益公司等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟按上訴人在原審一再主張：本件第九公墓納骨堂新建工程合約書（簡稱前約），固於八十一年六月十七日簽訂，約定完工日期計至八十二年四月二十八日止，惟嗣於八十二年八月二日因變更設計簽訂第二次變更設計工程合約書（簡稱後約），約定完工期限為八十二年九月十二日，且有關工程總價之重新核減、權利之行使與義務之履行，均依此後約之內容為依據，顯然雙方真意係約定總工程之完工期限延至八十二年九月十二日。又上開後約是否為前約之更新而全部工程完工期限應以何者為準，申請函送台灣省土木技師公會鑑定（見原審上訴卷第一二二、一二三、四十九頁，上更㈠卷第五十一頁），原審未參照上開後約變更合約之整體內容意旨，傳訊合約當事人雙方妥為真意之審酌解釋，並說明證人即負責監工之建築師王滿貴有利上訴人供述部分（見同上更㈠卷第五十五、五十六頁）何以不足採及何以不送鑑定之理由，遽認本件工程應完工日期仍為八十二年六月十日，尚難謂已審酌至當。況依台中縣政府訂頒工期核算要點第六點規定：計算工期，若因定作人辦理變更設計或因颱風、豪雨等不可抗拒天然災變或其他特殊原因，致影響全部或部分工程施工時，得按實際影響程度展延工程期限（偵查卷第八十四頁），前揭後約變更設計情形，得否據而延展完工期限，亦非無推求之餘地。次查，原審既認本件雖屬限期完工之工程，然豪雨及其他可歸責定作人之事由致不能施工或停工之情形，仍應扣除工期；另卷查第二次變更設計合約書第十五條，亦有雷同內容之約定；又原審以證人王滿貴所供八十二年十月二十二日為實際完工日為可信（原判決理由二之㈣項第十九頁四、五行），竟疏未將八十二年
二、三月間以後迄同年十月二十二日止之期間中，有無上開各項應展延工期之原因，一併詳查審酌及之，亦有查證不盡之違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，仍有應撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 二 月 十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 洪 清 江右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 二 月 二十二 日