最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六五○九號
上訴人 甲○○右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年六月十六日第二審更審判決（八十八年度重上更㈡字第六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一二六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人於民國七十八年間知悉劉奇訓擁有槍枝，祇要有朋友要借，就陪同朋友前往，係基於幫助他人持有手槍之意思陪同前往借槍，本身未曾持有手槍。上訴人之行為，應僅成立幫助犯，原判決依共同正犯論處，有適用法則不當之違法。㈡上訴人既無自己犯罪之意思，應祇成立幫助犯，請酌情諭知緩刑云云。
惟查原判決撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依想像競合犯改判論處上訴人共同連續未經許可，無故持有手槍罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依卷證資料，認定上訴人甲○○知悉已判刑確定之劉奇訓持有手槍、子彈，竟基於無故持有手槍、子彈之概括犯意，先於七十八年七月間，與已判刑確定之藍榮哲基於犯意之聯絡，同至雲林縣○○鎮○○路○○○號劉奇訓住處，向劉奇訓借得○‧四五吋制式半自動手槍一支（美國COLT廠出品槍號SN 09416）及○‧四五吋制式子彈七發，而共同未經許可無故持有，並供藍榮哲防身之用，於使用完畢後返還。嗣已判刑確定之張國清，欲為亦已判刑確定之陳逸郎處理債務，上訴人又與張國清基於犯意之聯絡，於七十八年九月間，同至上址，向劉奇訓借得上開手槍、子彈，而共同未經許可無故持有，亦於使用完畢後返還。迨七十八年十二月間，因縣、市議員選舉，張國清欲使用槍、彈助勢，上訴人又與張國清基於犯意之聯絡，同至上址，向劉奇訓借得上開手槍一支及子彈六發，而共同未經許可無故持有，待選舉完畢後，張國清則將上開手槍、子彈交予上訴人。至七十九年四、五月間，因藍榮哲需使用槍、彈防身，劉奇訓乃囑咐上訴人將上開手槍、子彈交予藍榮哲。上訴人遂於七十九年六月間，在台中市○○路○○○號三樓住處，將上開手槍、子彈交付藍榮哲。其後，該手槍、子彈幾經輾轉，於七十九年十月十日轉交至已判刑確定之王德國手中，嗣於八十年四月一日經警查獲，並扣得上開手槍一支、子彈六發。王德國供出槍枝來源，而查獲上訴人，上訴人亦供出來源，而查獲劉奇訓等情。已敘明上開事實，業據上訴人於警訊時坦承不諱，核與共犯藍榮哲、張國清所供情節相符，並有上開手槍、子彈扣案可稽。而扣案之槍、彈經送請鑑定結果，槍枝係美國COLT廠出品，槍號SN 09416，○‧四五吋口徑，制式半自動手槍，機械性能良好，擊發機構正常，具殺傷力；子彈六發均係○‧四五吋口徑，制式子彈，可供同口徑槍枝裝填使用，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十年四月二十五日刑鑑字第三五六七六號、八十年五月二十七日刑鑑字第五四四○號鑑驗通知書在卷可資佐證。且說明上訴人就上開行為，分別與藍榮哲、張國清，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。因認上訴人確有共同連續未經許可，無故持有手槍、子彈之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人嗣後否認有犯罪之故意，辯稱僅單純陪同朋友前往借槍云云，乃卸責之詞，不可採信，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。又上訴人與其餘共犯，既有犯罪之謀議，並親手參與持有手槍、子彈，自屬共同正犯。至於請求緩刑，既不涉原判決違背法令問題，並非第三審上訴之適法理由。上訴意旨，任意指摘原判決違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。另原審法院更㈠審之受命法官陳世雄，與本院合議庭之法官陳世雄，乃相同姓名，非同一人，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 高 金 枝法官 陳 東 誥右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十三 日