最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六五一號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 林瑞富律師上 訴 人 乙○○右上訴人等因犯強姦罪而故意殺被害人案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月一日第二審更審判決（八十四年度上重更㈡字第八十七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一○○三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○基於共同輪姦之犯意聯絡，由乙○○打電話至台北市○○○路○段○○○號五樓五○一室○○家教中心，佯以徵聘家教為其女補習英文，誘使欲擔任家教之國立○○大學法商學院財稅系四年級女生范○○依約於民國八十二年十二月二十二日下午七時十分許，至台北縣中和市○○路○段○○○巷○○弄○○號三樓渠等住處面洽應徵。待面談完畢，范女欲離去時，二人即合力制住范女，因范女極力反抗並用腳踢呂某，甲○○大怒，遂與乙○○共同基於強姦殺人之故意，明知頸部為人體要害，且屬脆弱部位，用力扼壓足以致人於死，仍由甲○○以大腿壓住范女左手，右手抓住范女右手，而以左手扼住范女頸部，致使范女不能抗拒，由乙○○脫下范女下身衣褲，予以強姦得逞，斯時范女已近昏迷不再掙扎，甲○○仍不罷休，繼又予以強姦而共同輪姦范女，事後二人並共同將范女抬入臥室，甲○○恐范女猶未死亡，為防止其醒後喊叫，並以自范女身上脫下之藍色衛生褲，在范女頸部打結後離去，乙○○於呂某離去後，見范女手腳似有抖動，亦恐范女未死醒來，又將纒繞范女頸部之衛生褲再打一死結，范女終因頸部被扼，窒息死亡等情，因而維持第一審論處上訴人二人共同犯強姦罪而故意殺被害人罪刑之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，就被訴事實訊問被告及調查證據；倘未踐行上開程序，即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。本件上訴人二人經原審論以共同犯強姦罪而故意殺被害人罪，均量處死刑，罪刑不可謂不重；但就原審審判筆錄觀之，審判長竟未對上訴人等之被訴事實予以訊問，即逕行調查證據程序，命為辯論，致上訴人等在審判期日無法適切行使法律所賦予之防禦權，並為有利辯明之機會，原審仍遽行宣示辯論終結，予以判決，踐行之訴訟程序，尚難謂無瑕疵可指（本件原審經再開辯論，但第二次審判期日參與審判之法官既有變更，自仍應踐行調查事實程序，始與直接審理主義之旨相符）。㈡依卷內資料，上訴人甲○○自始否認有強姦范○○之犯行；上訴人乙○○雖坦認強姦，但亦始終否認甲○○曾強姦范女。而台灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書雖記載：相驗當時「范女陰道口仍有白色液體向外流出」、「陰道口仍有大量乳白色液體，認為男子精液」、「精液殘留量約二十西西」，並據此判斷「兇嫌應有一人以上」云云（偵查卷第一○九頁至第一一一頁），但上訴人甲○○之辯護人則以一般正常男子二人各排精一次，其排精量之總和不可能達二十西西，而對「范女陰道口殘留之乳白色液體，為男子精液，精液殘留量約二十西西」一節，提出質疑（原審更㈡卷㈠第一五○頁、卷㈡第一八三頁反面），證人蒲○思亦證稱：該二十西西之精液，依其經驗，有可能摻入其他人之體液等語（原審更㈡卷㈡第一七八頁正、反面）。另法務部調查局就現場所採死者陰道分泌物紗布，及解剖採取之陰道棉棒上之精液檢驗結果，雖認其ＤＮＡＨＬＡα段基因型為3;4型，與上訴人甲○○之基因型3;4型完全符合，與乙○○之基因型4;4型，亦無矛盾，認「不能排除二人均涉案之可能」（第一審卷第一三五頁），但又與國立台灣大學醫學院附設醫院就死者陰道下體採樣之棉棒及其心臟血液凝塊檢驗結果，認「陰道下體所採棉棒僅含有與死者完全相同之ＤＮＡ，除此之外，並沒有其他類型的ＤＮＡ」（原審更㈡卷㈡第四一六頁，按此次原審所檢送之檢體僅血液、陰道棉棒及毛髮，並未檢送陰道分泌物紗布），顯不相同，該醫院之鑑定結果，何以亦無乙○○之基因﹖實情究何﹖該多達二十西西之精液殘留量，是否摻有被害人體液之可能﹖原審未進一步予以究明，即率採上開台灣高等法院檢察署法醫中心及法務部調查局之鑑定結果為判決基礎，對國立台灣大學醫學院附設醫院之鑑定結果，何以不足採為上訴人等有利之認定則未置一詞，遽行判決，自不足以昭折服。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，案關重典，認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 二 月 十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 洪 清 江右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 二 月 十一 日
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