最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六六四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○右上訴人等因被告違反懲治盜匪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一月五日第二審更審判決（八十七年度上重更㈡字第七○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第六八四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○有多次竊盜、煙毒、違反麻醉藥品管理條例案件之前科紀錄，復因竊盜等案件，經法院判處有期徒刑一年一月又十五日，於民國八十年一月一日執行完畢，又因煙毒等罪案件，經法院科刑判決確定，定應執行有期徒刑四年十月，甫於八十四年八月三十一日假釋出獄（原假釋期滿日期為八十七年三月一日，縮短刑期為八十七年二月十一日期滿），仍不知警惕。竟意圖為自己不法之所有，於八十四年十一月三十日下午四時許，持其所有之水果刀及玩具槍（均非管制之槍、械）各一把，身著皮衣，自侵入台北縣○○鎮○○○路○○○巷○號陳○容住宅（無故侵入住宅部分未據告訴及起訴），適陳○容之女關○○（姓名詳卷所載，下稱「關女」，000年0月0日生）及子洪○育（000年0月00日生）一起放學返家，被告即持上開水果刀（玩具槍插於腰際），喝令彼二人進入屋內，就已移置於彼二人管領之家中財物，逼問錢置於何處，並以倘若說謊及不聽話，就要讓彼等死亡相脅迫，致使關女及洪○育姊弟心神受壓抑而無法抗拒，被告又見關女年幼可欺，頓生淫念，乃續將彼二人趕入臥室（非陳○容臥室），喝令洪○育趴在床舖，蓋上棉被，並迫令關女上床，以刀逼關女脫去衣物，喝稱如不從將予殺害，關女無法抗拒，任由被告強行姦淫得逞，被告再隨手拿取屋內之大型活動板手，敲壞陳○容臥室房門喇叭鎖（毀損部分，未經告訴及起訴），入內搜刮財物，強行取走不在該住宅之陳○容所有隨身聽一台、○戒指五個、○項鍊三條、神明○牌一個、神明手鍊一條，及洪○育所有之豬型樸滿內之硬幣與紙幣共計新台幣（下同）二萬元，臨走時揚言他日還要再來。嗣於八十五年三月二十九日上午十一時四十五分許，被告果真再著相同皮衣前往上揭陳○容住宅按門鈴，詢問有無大人在家時，為關女認出，報警查獲等情。係以上開事實，迭據被害人關女及洪○育於警訊及檢察官偵查中與第一審暨原審更審前審理時，分別指訴綦詳，且與事後向彼等之母陳○容描述被害情節均相脗合，有陳○容之供述可稽，關女處女膜破裂，業經桃園市○○○婦產科診所診驗後出具診斷書附卷足稽；被告對其強姦關女及案發後再度前往尋人等問題，經法務部調查局測謊鑑定結果，皆呈情緒波動反應，應係說謊，有卷附之該00000000000號鑑定通知書可參；關女與洪○育指認係被告所為之特徵，經原審當庭勘驗結果，大致相符，有該勘驗筆錄及卷附之被告照片可資佐證，為其所憑之證據及認定之理由。而以被告雖矢口否認有本件犯行，辯稱：伊假釋出獄時係短髮，僅於八十五年二月春節期間理過一次髮，為尖頭髮型，以後未曾再理髮，八十五年三月二十九日上午十一時四十五分前往陳○容住宅按門鈴，係因十餘年前在該處服役時曾與人發生爭執，似有多人在跟蹤伊，故按門鈴以便找尋，當時伊所穿皮衣係咖啡色，並非被害人所指稱之黑色，八十四年十一月三十日當天，伊與父母同在三峽山上種田，未至被害人住宅強劫及強姦，被害人之指認有誤等語，然被告既供認與陳○容、關女、洪○育並無任何仇恨，關女及洪○育姊弟，苟非親身經歷，受到高度驚嚇，斷無如此深刻之記憶，且無挾怨報復之理，第一審命彼姊弟二人當庭指認被告時，狀至驚恐，生怕遭被告看到，足見彼等之指述非虛；陳○容復供述於本件偵審中，被告曾數次登門騷擾，揚言要重新表演一次，則被告圖嚇阻被害人之指控，以掩飾其犯行之心跡，可見一斑；被告雖辯謂非短髮，但據台灣台東監獄泰源分監函復：被告於八十四年八月三十一日假釋出監，身高○○○公分，體重○○○公斤，○○○○及○○刺青，在監每月理髮一次，出監時係三至四公分平頭，出監二個月之髮型約六至八公分，略為西裝頭等情，故八十四年十一月三十日案發時，被告之髮型尚屬略為西裝頭之短髮，益見被害人之指認無訛；被告自承其刺青紋身未曾在外出示他人看過，而關女却能毫無猶豫，明確指出被告之腹部刺青紋身，且稱係在被告強姦時鬆下褲帶拉起上衣時所目睹，核與日常生活經驗法則無違，另經原審依被告之聲請，向台北縣板橋警察局函詢結果，被告於八十四年十月二十五日因另案經該分局查獲時，並未拍照，無從證明被告所為當時係燙髮之長髮辯解為真實；被告供認被查獲時所穿皮衣，已購買四、五年，可見八十四年八月三十一日案發當時，被告已擁有該件皮衣，關女於警訊時，雖指被告於強劫強姦時穿黑色皮衣，經核與卷附被告穿著該皮衣拍照反光顯示之顏色相符，故縱該皮衣真實顏色係深咖啡色，亦難執此謂關女之指認不實；被告住所，與被害人住處之被害地點，有毗鄰之地緣關係，被告並供認曾前往被害人住處數次，是被告擇該常出沒之處所犯罪，亦不背常情；被告初雖辯謂：八十四年十一月三十日整天與伊父母在三峽山上種田，下午四時許即返家休息，未曾至鶯歌等語，並舉證人蔡○峰及伊父母周○生、周○為證，但被告之父母周○生、周○所供：被告大都上山工作至下午五、六時才回家吃飯，很少外出云云，與被告之辯解並不相符，且被告於八十五年三月二十九日上午十一時四十五分在被害人住宅前被查獲，並未在三峽山上工作，足見周○生、周○二人之證言與被告之辯解，皆不足採信，亦無再傳訊蔡○峰之必要；被告嗣又辯稱：八十四年十一月三十日，伊前往台灣板橋地方法院觀護人室報到等語，然經調閱該法院八十四年度執護字第一三○○號案卷，被告並無於該日前往報到之記錄，此項辯解自無足取；被告另又辯謂：八十五年三月二十九日上午十一時四十五分前往陳○容住宅按門鈴，係因十幾年前在該處服役時與人爭執，好像有很多人在跟蹤，才按門鈴以便找尋云云，惟質以係遭何人跟蹤，竟無言以對，且為找仇家而任意按門鈴，與常情事理有違，復與被告在警訊中供稱可能是藥性發作等情不符，殊不足採；八十四年十一月三十日案發當日，陳○容為顧及其女名節，僅向警方報案稱係失竊，但私下在鶯歌分駐所內向警員涂○雄、尤○騰等人告知其女遭歹徒強劫而強姦之事實，除經陳○容供明外，復經證人涂○雄、尤○騰供證屬實，陳○容並供稱：關女與洪○育因屢經原審傳喚，傷痛難忍，曾因此離家；被告另舉之證人「陳○安」，因乏年籍住居所等資料，是否確有其人，尚屬可疑，況所辯各節，既屬卸責之詞，不足採信，犯行洵堪認定，自無傳訊之必要，均逐一於理由欄內詳加指駁及說明。並以強劫而強姦罪之結合犯，不以強姦犯行出於預定之計畫為必要，祇須行為人在強劫之際為強姦犯行，亦即利用實施強劫之時機而為強姦，二者有所關連，即足當之；因認被告對關女強劫而強姦部分，係犯懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫而強姦罪，公訴意旨認犯刑法第二百二十一條第一項之強姦罪及懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強劫罪，尚有未洽，起訴法條應予變更，被告對洪○育強劫部分，係犯同條例第五條第一項第一款之強劫罪，一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重以強劫而強姦罪論處，至被告於強劫時，剝奪關女及洪○育之行動自由部分，已為強劫罪所吸收，不另論罪，公訴意旨認另犯刑法第三百零二條第一項之剝奪人行動自由罪，尚有未洽；被告曾有竊盜、煙毒、違反麻醉藥品管理條例案件之前科紀錄，復因竊盜等案件，於八十年一月一日受有期徒刑一年一月又十五日之執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表載明可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，本應依刑法第四十七條之規定加重其刑，又洪○育係000年0月00日出生，於八十四年十一月三十日被強劫時係未滿十二歲之兒童，被告對其犯罪，本應依兒童福利法第四十三條第一項前段規定加重其刑，但因被告所犯之強劫而強姦罪，其法定本刑為唯一死刑，依刑法第六十四條第一項之規定，均不予加重其刑。乃將第一審不當之判決撤銷，適用懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第五條第一項第一款、第七條（漏引第一項）、第八條，刑法第四十七條、第五十五條、第五十九條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款（漏引兒童福利法第四十三條第一項前段），論被告以強劫而強姦（累犯）罪，復以被告所犯之罪固為唯一死刑，然被告年已三十七歲，向無暴力犯罪之前科及傾向，本次犯罪，未對被害人傷害身體或殺害生命，若處以死刑，尚屬情輕而法重，處以無期徒刑，即足促其收改過遷善之效，客觀上堪予憫恕，乃依刑法第五十九條之規定酌減其刑後，審酌其犯罪之動機、目的、所受刺激、手段、品行、智識程度及犯罪後態度等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，以儆效尤。被告犯罪所用之水果刀及玩具槍，查係被告所有，雖未扣押，不能證明業已滅失，併予宣告沒收，強劫所得財物，亦未能證明業已滅失，均諭知發還被害人。經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨略謂：依原判決所認定之事實，被告之犯罪並無特殊之原因與環境，其情狀尤無可憫恕，原判決就被告所為，有何足以引起一般同情，在客觀上有何值得憫恕之處，未加具體說明，泛指被告所為，客觀上尚值得堪以憫恕，即援引刑法第五十九條之規定予以減輕其刑，對被告持刀犯罪，使被害人造成難以釋懷之驚嚇，有判決不載理由及所載理由矛盾之違法云云。惟查觸犯法定本刑為唯一死刑之罪，如其係泯滅天良，已無從教育改造，非使其與社會永遠隔絕，不能達防衛社會之目的者，固應處以死刑，但倘若未達上開程度，處以無期徒刑，褫奪公權終身，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕處以無期徒刑。況原判決已說明其適用刑法第五十九條酌減其刑之依據，乃屬職權之合法行使，自無檢察官上訴意旨所指摘之違法情事。被告上訴意旨略稱：關女警訊筆錄所指被告特徵部分，顯係製作筆錄完成後再勉強添加者，原審未再傳喚該被害人到庭調查，於審判期日，亦未將該警訊筆錄提示或告以要旨，逕採為判決之基礎，當然為違背法令；關女於警訊中供稱為顧及名譽問題，並未報警，祇透過朋友私下調查，與原判決理由欄採信陳○容、涂○雄、尤○騰所供，認陳○容私下有向警員告知之事實不符，且依關女在警訊中供述洪○育當時遭歹徒命令趴在床上，以棉被蓋住，則洪○育如何能看見歹徒腹部紋身﹖顯然有違經驗法則，原審就上開瑕疵未能究明，仍採為判決之論據，有適用法則不當之違法；被告曾具狀請求向台北縣警察局三峽分局調閱該分局於八十四年十月二十四日及同年十二月十三日逮捕被告時所拍攝之照片，以證明被告當時係燙髮而非短髮，被告並曾具狀主張被害人之祖父於法庭外曾坦承關女看錯人，原審未依法調查，亦有違誤；測謊鑑定，受測者本身如罹有疾病，其結果即不足採信，原審未調查被告是否因病服用藥物而影響鑑定之正確性，又未再送第二次測謊鑑定，自難甘服等語。但查關女之警訊筆錄，尚無所謂事後添加之記錄，且關女於檢察官偵查中及第一審與原審迭次審理時，就被告身體特徵，仍為相同之供述，依原審八十七年十月二十九日審判筆錄所載，上開關女之供述筆錄，已顯出於該審判庭，提示並告以要旨，予被告辯解之機會，方採為所憑證據之一。又關女在警訊中所為因顧及名節未報警之供述，係指遭強姦之情節而言，核與陳○容等人之供述並無矛盾之處。而洪○育在第一審審理時，已供明係被告衣服未紮妥，衣扣未扣好，而看見被告身體刺青之特徵，此部分身體特徵之供述，與一般經驗法則無違，自得採為證據。又被告要求向警局調閱另案遭逮捕時所攝照片，欲證明其係燙髮，但被告時稱係板橋警察分局拍攝，時謂係三峽警察分局，嗣又指係台北縣警察局，經原審向板橋警察分局查詢結果，被告係於八十四年十月二十五日遭該分局查獲無誤，但未拍攝照片，且縱屬燙髮，亦無法證明被害人所指被告短髮特徵與事實不符。另遍查全案卷宗，並無所謂被告具狀主張關女祖父表示關女認錯人之書狀資料。至測謊鑑定，係由具備專業智識技能之法務部調查局所為，原判決亦非僅憑該鑑定為唯一之證據，祇供判決之佐證而已。原審未為無益之調查，自難指為違法。檢察官及被告之上訴均無理由，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 二 月 十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌法官 張 淳 淙法官 林 錦 芳法官 洪 文 章右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 二 月 十二 日
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