最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六六六四號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反懲治盜匪條例案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十七年六月二日第二審判決（八十七年度上訴字第一六○九號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第七八○八號、第八二六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年六月一日下午五時四十五分許，騎乘○○○－○○○號機車至桃園縣○○鄉○○街○○○號盧姓少女（00年0月000日生姓名詳卷）住處附近，欲搭載盧女同去觀賞ＭＴＶ。因盧女稱人數過少，甲○○乃建議先回其住處打電話邀伴。當日下午六時許，二人同抵桃園縣○○市○○路○○○號○樓甲○○租住處，並在屋內聊天。至同日下午七時許，盧女覺天色已晚，欲起身返家。詎甲○○見盧女年幼可欺，自身復缺錢花用，竟心生淫念，乃意圖為自己不法之所有，向盧女佯稱「再坐一下，喝些飲料再走」，盧女礙於情面，乃暫時留下。甲○○即外出購得礦泉水及玻璃瓶裝葫蘿蔔素飲料各一瓶，同時暗自打開葫蘿蔔素瓶蓋，摻入二粒預藏之「ＦＭ２」鎮靜劑後，折返住處，將該瓶已摻入ＦＭ２葫蘿蔔素飲料交予盧女飲用。約經二十分鐘，盧女因藥力發作，頓覺頭昏眼花，甲○○即佯稱欲載盧女返家，並乘盧女意識模糊致不能抗拒之際，強取盧女隨身攜帶內置有ＰＡＮＴＥＣＨ牌呼叫器一只（值約新台幣五千元）、藍色小皮包一只（值約新台幣一百元）、盧女之國民身分證一枚及現款新台幣（下同）一千元、黑色背包一只（約值五百元），得手後將之藏置於所騎機車之行李箱內，再以機車載盧女外出四處閒逛。迨至同日下午十一時許，甲○○將機車停放在中壢市桃園客運車站附近後，旋即搭乘計程車將已神智不清之盧女載至桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號「○○賓館」，扶持盧女進入該賓館第三○七室，因盧女略微甦醒，甲○○乃先行退出房間。迨再次進入房內，見盧女陷於沈睡昏迷狀態致不能抗拒，即脫去盧女外褲，再褪去自身衣褲，動手欲脫除盧女之內褲著手姦淫時，適盧女藥力稍退醒來，見狀大聲喝斥，同時奮力推拒抵抗，甲○○始未得逞，而離去，前往桃園客運車站騎乘機車，將搶得財物攜往桃園縣○○鄉○○路○○○號友人經營之「○○檳榔攤」，藏放於檳榔攤之沙發矮櫃內。後盧女以電話向警局報案，經警於八十六年六月二日下午十時四十分許，在上開檳榔攤查獲甲○○，並起出盧女所有之背包一只、小皮包一只、國民身分證一枚、呼叫器一只，同時在甲○○長褲口袋內搜獲贓款一千元等情，因而維持第一審法院論處上訴人強劫而強姦未遂罪刑（處有期徒刑十四年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人在第一審法院查審理中曾具狀辯稱：「大約十一時（指八十六年六月一日）因與內壢陳○美小姐有約，便與盧女一同前往桃園客運車站，而後將機車停放在客運站旁，便與盧女一起搭乘計程車前往內壢找陳○美小姐，找到之後，便同盧女和陳○美一起到龍潭陳○美工作之檳榔店，此時時間大約夜間十二時左右，此時被告才將盧女送到○○汽車旅館」（見第一審卷第三一頁背面、第三二頁），第一審法院亦認有傳訊陳○美查明上情之必要，於詢問證人即查獲本案之員警許○文，獲悉逮獲上訴人之檳榔店地址後，即依該址傳喚陳○美，於傳喚無著後，始為判決。然查上訴人經警查獲之地點為桃園縣○○鄉○○路○○○號，有桃園縣警察局平鎮分局刑事案件報告書、通緝案移送書及上訴人之警訊筆錄在卷可按（見偵查卷第一、二、四頁），而該檳榔店之負責人普○忠於偵查中即已到庭作證（見偵查卷第四二頁背面），許○文證稱：「在桃園縣○○鄉○○路○○○號找到上訴人」，顯與卷內上引資料之記載不符，則上訴人前述辯解是否可採、究竟有無證人陳○美、其住居於何處，非不可依上引卷內資料所載地址再行傳喚，或傳喚普○忠到庭查證明白，亦可以向警察機關調取陳○美之口卡後傳喚查明，原審就此關乎上訴人辯解及被害人指述究以何者為真實之證據，未予調查，即行判決，自屬未盡職權調查之能事。（二）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。按「盜匪所得之財物，應發還被害人。」懲治盜匪條例第八條第一項定有明文。原判決理由內雖敘明：「被告盜匪所得ＰＡＮＴＥＣＨ牌呼叫器一只、藍色小皮包一只、身分證一枚、現款一千元及黑色背包一只等財物，業經被害人領回，有贓物領據一紙在卷為憑，自毋庸再為發還之諭知。」，惟事實欄就上訴人盜匪所得之財物已經發還予被害人乙事，却未記載，則其理由之說明，顯失依據，而有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之違法。
（三）原判決係依憑上訴人在警訊時之自白及被害人盧女之指述，作為認定上訴人觸犯強劫而強姦未遂重罪之證據資料，惟證人即製作上訴人警訊筆錄之員警許○文在第一審法院審理時，證稱：「在警訊時本來不承認，後來才承認」（見第一審卷第四五頁背面），然綜觀上訴人在警局製作之筆錄，其中均無上訴人否認犯罪之記載，則上訴人警訊筆錄製作之過程如何、其否認犯罪之辯解何以未據實載入，關乎該筆錄可否作為判決之基礎，自待查明。又據被害人在警訊中指稱：「十九時許，他去買了一瓶飲料，請我喝，我喝了不久以後便發覺頭昏昏的，他便要我休息一下，之後他稱要載我回家，那時我已經迷迷糊糊的了，等我清醒一點以後，醒來便發覺我已經在賓館（○○賓館），當時廖旭輝已經不在房間內，過了一段時間廖員便進來，他要我躺在床上休息，他便又出去了，而我昏睡過去，過了不知多久可能迷藥的藥效過了，我又醒過來」、證人即○○汽車旅館櫃檯人員徐○○桂在第一審法院調查時證稱：「被告來時約為當晚十一點四十分」（見偵查卷第十二頁背面、第一審卷第四四頁背面），可知被害人自服用所謂摻有FM２之飲料以致昏迷，迄至○○汽車旅館投宿，其間歷經四小時左右，上訴人若有強姦被害人之意，何不利用被害人昏迷之際為之﹖何以等待四小時左右始下手﹖又上訴人在被害人服用前述飲料以致昏迷後，即可遂行強劫強姦行為，為何大費週章將被害人載離居所到處閒逛﹖上訴人攜被害人離開居所外出至往赴○○賓館投宿之前，究竟到過何處﹖有無他人目睹渠二人相處之情形，攸關上訴人所辯各節能否成立至鉅，審理事實之法院自應詳加查證，原審在上開事實未查證明白之前，逕為判決，自嫌速斷，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 洪 明 輝右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十六 日
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