最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六六九七號
上 訴 人 甲○○（原名甲○○）
乙○○右 一 人選任辯護人 洪松林律師右上訴人等因重傷害案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年七月二十七日、八月十日第二審更審判決（八十六年度少上更㈠字第二七四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十二年度少偵字第一三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠上訴人甲○○見被害人齊如龍、鄭欽元、林國盛等三人已被捆綁，而為陳忠湧等以刀棍砍打，乃臨時起意以拳頭毆打被害人，應僅成立普通傷害一罪，原審遽論重傷未遂、妨害自由及持有刀械三罪之共同正犯，顯有適用法則不當之違誤，㈡又甲○○已於民國（下同）八十八年七月一日自軍中退伍，乃原審同年月十三日之審理傳票仍向其原服役部隊送達，並以經合法傳喚無正當理由不到庭為由，不待其陳述而為缺席判決，審結程序，亦非合法，㈢原判決事實欄並未記載上訴人乙○○曾攜帶齊如龍等所丟棄之刀械及妨害齊如龍等人行動自由，然於理由中却論斷乙○○就上開二罪，與陳忠湧等人互有犯意之聯絡與行為之分擔，且未說明上開理由論斷所憑之證據，有事實與理由相互矛盾及調查未盡、理由不備之違誤，㈣原判決就乙○○如何與其他陳忠湧等人互有重傷未遂犯意之聯絡未為相當之說明，亦有不備理由及調查未詳之違法等語。
惟查原審撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○兩人重傷部分不當之判決，改判從一重論處上訴人兩人共同使人受重傷未遂之罪刑，係依憑被害人齊如龍、鄭欽元、林國盛之指訴，上訴人兩人及其他共同被告陳忠湧、冉嘉華、莊正宇、林一庭均坦承參與圍毆被害人，且有沙鹿童綜合醫院、英綜合醫院所出具之驗傷診斷書在卷佐證，為其論罪之基礎，並說明上訴人尤、廖二人上豐原市觀音山，明知被害人齊如龍等三人已被捆綁，且陳忠湧、莊正宇等人攜有刀、棍等兇器，準備砍打，竟仍夥同圍毆被害人，就陳忠湧等人所犯重傷未遂、妨害自由及攜帶刀械三罪，顯與陳忠湧等人互有犯意之聯絡與行為之分擔，均應以共同正犯論擬等理由綦詳，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按共同正犯之意思聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有此共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方式，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（七十三年台上字第二三六四號判例意旨參照）。又在妨害自由及持有刀械之行為繼續中，知情而參與繼續實施者，仍應認為與先前行為人間，互有犯意之聯絡與行為之分擔，而成立共同正犯。查原審依憑共犯冉嘉華供係：上訴人兩人曾在被害人已被押送觀音山後，上山參與共同以膠布捆綁被害人三人手腳，並共同圍毆被害人（見警卷第二十三、二十四頁），據而認定上訴人兩人參與本件妨害自由等犯行，自非無據。況原審綜合上揭各項事證，以上訴人兩人上觀音山後，既明知被害人等已被捆綁，失去行動自由，且陳忠湧、莊正宇、林一庭等帶有刀棍等兇器準備行兇，竟仍夥同該持有刀、棍之陳忠湧等，分別持刀、棍或徒手，一起圍毆，猛砍猛打被害人手、臂、手指、頭背臉部等處，而論定上訴人兩人與陳忠湧等人就妨害自由、持有刀械及重傷未遂等行為，互有犯意之聯絡與行為之分擔，揆之上開判例意旨，自無不合，上訴人復未具體舉證聲請法院調查證據，自尚難認原判決即有上訴意旨㈠㈢㈣項所指各項之違誤。次查，原審八十八年七月十三日審理傳票係於同月六日送達甲○○住所由其父尤海泉代收送達（見原審上更㈠第二卷第四十八頁），亦無上訴意旨㈡項所指審結程序違法之情形。上訴人兩人上訴意旨所陳，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴不符法律上之程式，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
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