最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六七八二號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月三十一日第二審更審判決（八十八年度重上更㈤字第四三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第一二七八六、一三四三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十年間因犯強姦、搶奪等案件，經軍法機關判處有期徒刑九年確定，甫於八十四年間假釋出獄，在假釋期間，仍不知悔改，因缺錢花用及為節省嫖妓之花費，竟基於強劫、強劫而強制性交之概括犯意，自八十四年八月十日起，於侵入他人住宅後，手持取自被害人家中而對人之生命身體具有危險性之刀器，以綑綁被害人或其家人之強暴方法，致使被害人不能抗拒，而強劫屋內之財物，並當場以強暴之方法致使被害人不能抗拒，而強制姦淫女性被害人林女、陳女、蔡女、徐女（被害婦女全名依法不記載）等人既遂或未遂（犯罪時間、地點、被害人、所得財物與犯罪方法及所犯法條，均詳如原判決附表編號一、二、三、四所示），另於如原判決附表編號五所示時間、地點，以同一手法欲強劫簡○玟之財物，尚未得逞之際，即因被害人驚叫而心慌逃逸。嗣於八十四年十月十五日凌晨三時十五分許，上訴人復以攀爬欄杆之方式，至桃園縣桃園市○○街○○○巷○○○○號三樓擬入內竊取財物，嗣因見門口拖鞋眾多，以為屋內人多不易得手，遂作罷（未著手）改擬對二樓住戶下手，嗣於未著手之際即被歐茂本等人發覺，上訴人一時心慌而跌落一樓並逃逸，歐茂本遂報警圍捕，經警於同日凌晨六時許在桃園市○○街、文中路口查獲，並在桃園市○○街○○○巷○○○號後面起出上訴人所有用以作案之手套一付，另扣得其取自不詳被害人家中之菜刀二把、電視天線一條、調理刀一把等情。因而撤銷第一審關於強劫而強姦部分之判決，改判論處上訴人連續強劫而強制性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決附表編號一、二並未記載上訴人之強暴手段是否已使被害人林女、江○吉及蔡女、李○茂不能抗拒，而理由欄一又僅以上訴人對其於上開附表所示之時間、地點，以該附表所示之方法，對被害人犯強劫、強劫而強制性交之事實，已於原審調查、審理時坦承不諱，核與被害人指述情節相符等，據為上訴人上開犯行分別成立強劫而強制性交罪及強劫而強制性交未遂罪之證據，並未說明上訴人之強暴行為已使被害人不能抗拒所憑之證據與理由，顯有可議。㈡、刑法第三百零六條第一項之侵入住宅罪，須告訴乃論，原判決認上開附表編號一之犯行，除成立強劫而強制性交罪外，並論以刑法第三百零六條第一項之侵入住宅罪，但被害人林女及江○吉就侵入住宅部分是否已提出告訴，原判決並未於事實欄記載，又未於理由內說明，亦有未合。㈢、原判決於附表編號四記載上訴人之該次犯行成立懲治盜匪條例第二條第二項、第一項第八款之罪，亦即應為強劫而強制性交未遂罪，然又謂係犯強劫而強制性交罪（即既遂罪），前後記載不盡相符，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由三不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星法官 張 清 埤法官 陳 東 誥法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十二 月 一 日
Ａ