最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六八三九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年七月二十七日第二審更審判決（八十八年度重上更㈣字第一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署七十九年度投偵字第二七○○號、八十年度投偵字第一三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係南投縣風景區管理所所長，民國七十八年五月二十三日，該所辦理新造巡邏艇乙艘（下稱系爭巡邏艇）之工程發包，明知須有製造船舶能力或登記有船舶買賣業務之廠商，始具有投標承包資格，而高雄市○○區○○○路○○號蓮達企業有限公司（下稱蓮達公司）、台北市○○區○○○路○段○○○號二樓匯德實業股份有限公司（下稱匯德公司）及新竹市○○路○段○○○巷○○○號元登有限公司（下稱元登公司）等三公司均未具備前述投標、承包資格，被告竟為圖利蓮達公司而經由友人王璧良取得蓮達、元登、匯德三家公司資料，交由主辦該發包業務之林春成（所涉對主管事務圖利罪嫌業經原法院前審判決無罪確定）通知該三家公司於七十八年五月二十三日以比價方式，辦理形式上之開標會議，而實際上約定由蓮達公司以新台幣（下同）四十九萬八千元得標，並於同年六月十四日簽訂新造巡邏艇工程契約書，該契約書應由得標廠商覓妥二家具備製造船舶能力之廠商擔任連帶保證人，然蓮達公司竟以未具資格之華泰水電行及強有力水電行擔任保證人，仍與之簽約，又該新造巡邏艇應辦理檢丈程序，領有船舶執照後始得驗收付款，且南投縣政府曾於七十八年七月二十日以投府建觀字第七六三三四函指示南投縣風景區管理所應依新造船舶檢丈程序辦理，被告於收受公文後，於公文上簽章表示將依該指示辦理，惟實際上卻未依縣政府指示辦理檢丈，亦未領有執照，即於七十九年一月二十四日擅自辦理驗收，並於同年月三十日付款完畢，嗣欲補報請南投縣政府檢丈及核發小船執照，卻因該艇由未具資格之廠商承包製造，且未依規定辦理檢丈，安全堪虞而迄未獲准發給小船執照。被告另於七十八年六月六日辦理南投縣風景區管理所之「日月潭號」遊艇上架檢驗與保養工程發包，明知蓮達、元登、匯德三公司均未具投標承包資格，惟為圖利王璧良，仍通知前述三家公司作形式上之比價投標，而實際上由王璧良借用蓮達公司之名義承包該工程，且於七十八年六月十四簽訂「日月潭號」遊艇上架檢驗及保養契約時，亦任由未具資格之強有力水電行及華泰水電行擔任連帶保證人，又該「日月潭號」遊艇之檢驗保養，應不須耗費五十九萬三千元，乃被告為圖利蓮達公司及王璧良，竟任由王璧良假蓮達公司名義以五十九萬三千元之高價得標，王璧良為感念被告，於七十九年五月間，就前述被告違背職務行為交付價值二萬二千元之原木桌俱一套予被告。案經法務部調查局南投縣調查站（下稱南投縣調查站）移送，因認被告涉有戡亂時期貪污治罪條例第四條第六款之違背職務收賄及同條例六條第三款之對主管監督事務圖利等罪嫌等情，惟經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因而撤銷第一審之判決，改判諭知被告無罪，惟查：㈠蓮達公司負責人林清連於南投縣調查站證稱：「蓮達有投標承包南投縣風景區管理所『新建』巡邏艇工程，……王璧良通知本公司投標承包該『新建』巡邏艇合約」（八十年度投偵字第一三五號偵查卷第六頁至第十頁）；證人王璧良於南投縣調查站證稱：「我曾於七十八年推薦蓮達公司給風景區管理所承包『新建』巡邏艇工程，……由蓮達公司承建」（七十九年度投偵字第二七○○號偵查卷第二十六頁正反面）；如果無訛，則本件系爭巡邏艇應係新船建造，且審閱南投縣風景區管理所工程契約書（影本附於八十年度投偵字第一三五號偵查卷第一○六頁）第四項規定：「工程期限：本工程應於雙方簽訂合約後十天內開工，並於七十八年九月十四日九十個工作天內完成」，嗣承包商蓮達公司於於七十八年八月三日以欠缺進口主機配件為由，申請准予暫時停工，俟主機配件到達再行施工，有申請書影本在卷可稽（同上偵查卷第一二一頁），復經南投縣風景區管理所承辦人林春成同年月四日簽請被告准予自七十八年八月三日至同年十一月三日暫時停工，俟主機配件到達，再行復工，亦有簽呈影本在卷可證（同上卷第一二三頁）；林春成於七十九年九月六日之報告書內載稱：「……比價廠商由王先生（指王璧良）提供，比價結果由蓮達企業股份有限公司得標，該公司於七十八年、六、十四訂約，期限九十工作天，至七十八、九、十四止，期間因缺乏進口零件，於七十八年、八、三至七十八、十一、三暫時停工」，有該報告書附卷可稽（同上卷第一二九頁），經延展施工期間後，林春成於七十九年一月二十三日簽准於七十九年一月二十四日上午十時辦理驗收（簽呈附於同上卷第一二四頁）；復查本件工程之開標過程，各參與競標之廠商所提出之估價單，均詳細列舉工程細目之單價（包商估價單附於同上卷第二十二頁、第二十六頁、第三十一頁及第三十六頁至第三十八頁）；綜上觀察，本件系爭巡邏艇何以非新建﹖該工程契約書何以非建造新船之承攬契約﹖南投縣風景區管理所若係單純向蓮達公司購買巡邏艇，何以未直接訂定較為單純之船舶買賣契約﹖蓮達公司之營業項目，有無包括船舶買賣﹖南投縣風景區管理所已往之買賣行為，是否均與對方訂立工程契約書以代替買賣契約書﹖原審均未究明，遽予改判諭知被告無罪，已嫌率斷。又原判決於理由內說明：「本件係購買巡邏艇，惟因承辦人不察，誤予套用一般工程契約書」云云，核與上引卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違誤。㈡台灣省各機關購置定製變賣財物投標須知規定，主辦機關得要求投標廠商提供製造能力資格證件；所規定之「得要求」，在主管機關依該規定或依其他法令規定要求提供製造能力資格證件時，即有遵照其要求之義務，又「小船管理規則」、「船舶檢查規則」關於船舶檢丈之規定，係對船舶適航能力之檢驗，且小船管理規則（同上卷第一四五頁）第十一條規定：「小船未經主管機關檢查、丈量、註冊、發給執照，不得航行」，足見小船如未經主管機關檢查、丈量、註冊、發給執照，即不得航行。復查被告於南投縣調查站供稱：「依規定前述三家公司（按指蓮達、匯德、元登等公司）均不符合投標、承包資格」、「縣府並未核准，因該艘巡邏艇並非由具有承包商資格之廠商承包」等語；林春成於該調查站亦證稱：「依規定前述三家公司均不符合投標承包資格，當時我所以簽呈以前述三家公司投標比價，完全係因所長甲○○授意並親自將該三家公司營利事業登記等有關資料交付給我，故我只得遵照其指示辦理開標驗收」、「有向縣政府補報檢丈及核發小船執照，但均未獲核准，原因係因前述巡邏艇得標承造廠商為蓮達公司，而蓮達公司並無製造船舶能力」，證人劉輝村證稱：「縣府迄今並未核准，縣府表示蓮達公司不符合承標資格，所以不予核准」各等語。則蓮達公司顯無製造船舶能力，自不符合投標承包資格，而本件南投縣風景區管理所因公務上需要而定作巡邏艇，該巡邏艇自應適予航行，如因承包廠商之資格不符合規定致無法取得執照，不能航行，殊違定作巡邏艇之本旨，當然不能驗收付款。又南投縣政府於七十八年七月二十日，以（七八）投府建觀字第七六三三四號函，要求南投縣風景區管理所依新造船舶檢丈程序辦理，林春成曾將該函轉呈被告並經被告批准，乃被告罔顧上開諸項規定，任由不具造船能力之蓮達公司承包，致其交付之船舶無法檢丈合格並取得執照而無法航行，却仍予驗收付款，其有無圖利他人之主觀犯意﹖非無研求餘地；復按圖利罪，祇須有圖利之行為即足構成，並不以實際已得利為必要，本件原判決以蓮達公司實際上無利可圖或未獲取不相當之利益而論斷被告無圖利之犯意，其法律見解尚非適當。應認原判決仍有撤銷發回之原因；至有裁判上一罪關係之其他部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 蔡 清 遊右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十二 月 三 日