最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七○六五號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年四月一日第二審更審判決（八十八年度上重更㈣字第五五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署七十八年度偵字第一○六五二、一二五二○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○思圖自大陸地區海南島購買毒品海洛因，走私入台販賣，以得暴利。於民國七十八年五月初，至高雄市籍明漁勝六號漁船船長郭清平（已判處無期徒刑確定）在高雄市○○區○○○路○○號住處，以購買魚貨為詞，商得郭清平之同意，以新台幣（下同）三十萬元之代價，僱用郭清平駕駛明漁勝六號漁船往海南島。郭清平即為上訴人辦理為該漁船之船員，並另僱用船員張榮、葉瑞章共四人，於七十八年五月二日，由高雄港口，以近海捕魚為名出海，欲航向海南島。惟甫出海即因漁船機器故障返航。嗣郭清平再僱請知悉欲航行至大陸之陳福生為船員，以取代葉瑞章。彼等均明知明漁勝六號係具有國籍之船舶，不得航行至大陸地區，竟共同基於概括犯意，上訴人、陳福生、張榮為非船長與有船長身分之郭清平，共同違反不得航行至大陸地區之規定，於同年五月五日出港，直駛海南島三亞港。在三亞港逗留約二十日，上訴人已探得購買毒品之門路，於同年六月初返抵高雄港。上訴人即邀謝百豊、楊義農合夥，三人即基於共同意圖營利，至三亞港販入海洛因，運回台灣銷售之意，而郭清平亦已知上訴人等人走私毒品入境之意圖，竟與上訴人等三人共同基於運輸毒品之犯意聯絡，由郭清平再為上訴人、謝百豐、楊義農三人辦理為該漁船船員。由郭清平、上訴人、謝百豐、楊義農四人，違反政府依國家總動員法第十六條所頒，對船舶人員出境每人每次航次攜帶外幣總值美金一千五百元，新臺幣四千元限制之規定，攜帶超額美金及新臺幣。另與郭清平所僱用對走私毒品不知情之船員張榮、陳福生二人，於同年六月二十日晚上十一時，從高雄第二港口，以近海捕魚為名出港。上訴人、郭清平、張榮、陳福生承續前揭違反航行至大陸地區之規定，另謝百豐、楊義農亦與上訴人等基於共同犯意，為非船長與有船長身分之人，竟直駛海南島三亞港。該漁船停泊三亞港期間，上訴人、楊義農、謝百豐三人，除上岸購買管制進口物品毒品海洛因九包。並與郭清平、張榮、陳福生等三人，共同基於輸入偽藥、禁藥及違法輸入化妝品含有醫療藥品之犯意，明知原判決附表所示編號一至十五之北京白鳳丸、虎骨麝香止痛膏、烏雞白鳳丸、多鞭精、女寶、至寶三鞭丸、鼻炎康、至寶三鞭酒、六神丸、蔘茸鞭丸、消渴丸、痰咳淨、杜仲虎骨丸、牛黃解毒片、國公酒，係屬我國淪陷區大陸製造之偽藥；另編號十六、十七之紅花油、雄之素係屬禁藥；編號十八之片仔癀珍珠膏則屬應申請中央衛生主管機關查驗，核准後始得輸入之含藥化妝品，竟購買如該附表所示之偽藥、禁藥及含有醫療藥品之化妝品，及編號十九至二十二之大陸一般酒類，將之放置於船艙內。上訴人、楊義農、謝百豐三人並將九包海洛因與攜帶出境購買毒品所使用，尚未用完之美金一萬元，及新臺幣十萬元以塑膠魚籠包紮，藏置於該漁船船頭左舷儲藏室內。同年七月十九日下午二時許，自三亞港開船返航。同年月二十三日，該漁船欲駛入高雄港前，張榮等人始將該附表所示之物品，藏置於船尾兩側夾層內。當日晚上七時許，該漁船駛入高雄港，上訴人、楊義農、謝百豐、郭清平遂得將該毒品海洛因及該附表所示之物品輸入國內。經法務部調查局調查人員會同海關人員在該漁船船尾兩側夾層內，查扣該附表編號一至二十二號所示之物品；同年月二十五日上午八時許，再在該漁船船頭左舷儲藏室內，查扣包紮在塑膠魚籠之前開毒品海洛因，毛重三千一百六十八公克（驗後淨重二六三七點九公克）及違反規定攜帶出境，用以購買毒品等物尚未用完之美金一萬元，新台幣十萬元等情。係以上開上訴人僱用郭清平駕漁船，與張榮、陳福生、謝百豊、楊義農直駛大陸地區海南島三亞港之事實，已據同案被告郭清平、陳福生、張榮於偵審中供述綦詳。上訴人於第一審初訊所供僱船一節，核與郭清平於偵審中所供受僱於上訴人之情節相符。上訴人於第一審辯論期日亦供承三次出海，其中一次約半小時即回航，另二次有到海南島。此外復有高雄區漁會所屬漁船出港報告單在卷足稽，上訴人確有二次搭船直至三亞港，事證明確。按動員時期船舶管制辦法係政府依國家總動員法第七條為維護遷移所訂定之管制辦法，依該辦法第二條、第五條規定，領有國籍證書之船舶，不得航行至中共所佔據之地區，明漁勝六號漁船係屬高雄港籍，自屬領有國籍之船舶，乃竟駛至大陸海南島三亞港，上訴人與郭清平等違反前揭規定事證明確。而明漁勝六號漁船於七十八年七月二十五日駛入高雄港，經法務部調查局調查人員會同海關人員，在該漁船船頭左舷儲藏室內，查獲白粉九包，新台幣十萬元、美金一萬元等事實，業據證人即會同查獲之海關人員許義順於第一審證述明確，並有高雄關檢查輪船扣押物品清單、搜查筆錄一份及照片五張附卷可按。該查獲之白粉，經檢驗結果，係毒品海洛因，驗後淨重二六三七‧九公克，復有法務部調查局煙毒檢驗書在卷足憑，並有該毒品海洛因九包、美金一萬元、新台幣十萬元扣案可佐。郭清平之所以駕駛漁船至三亞港，係受上訴人所僱，另陳福生於調查處偵訊中供稱：「此次出海是楊義農、謝百豐、上訴人三人向郭清平僱船至海南島，船到海南島，甲○○、謝百豐、楊義農經常下船至海南島上，但不准我跟去，船長亦告訴我，此次在海南島等人要一個禮拜，不知道的事不要多問，直到在海南島待二十餘天要離開時，買了一些大陸酒及藥品，另郭清平、甲○○、謝百豐、楊義農四人談論出海近一個月，若船沒有漁貨，港檢人員會懷疑，於是向停靠海南島的大陸籍漁船購買約三千元魚貨，偽造在海上捕獲之魚」，「我沒看到是誰將毒品放在船頭艙下，但我想應該是甲○○、謝百豐、楊義農他們，因為謝百豐、楊義農不會捕魚及駕船，到海南島，只有吃飯才回到船上，其餘時間皆由甲○○帶他們出去，該毒品可能是他們在當地購買後藏在船頭艙下」。郭清平於調查中亦供稱：「上述九包毒品海洛因及現鈔非我所有，是甲○○、楊義農、謝百豐他們的。
」，於檢察官偵查中證稱：「海洛因是甲○○、謝百豐、楊義農趁我不注意私藏的。」；陳福生、張榮於檢察官偵查中及第一審審理中均證稱：「在出海期間內並未捕魚」。又上訴人曾於七十八年五月五日與郭清平赴海南島逗留約二十天，並未購得魚貨等情，亦據其本人供明，並有高雄區漁會所屬漁船出港報告單在卷可憑。上訴人既於七十八年五月間僱用郭清平等人駕駛漁船前往海南島，至同年六月初始返回高雄，該次在三亞港停留二十餘日，既未購買漁貨，豈有返航後僅一星期，即欲再往返購買漁貨？本案被查獲後，上訴人與謝百豐、楊義農即逃逸無蹤，上訴人直至八十五年四月八日始被緝獲，如上訴人僅受僱於郭清平為船員，且不知走私毒品之事，則何需逃逸，其逃逸而拒不到案，益見其畏罪情虛。綜上情形以觀，上訴人二次至三亞港，均未下網捕魚，且其於六月二十日該次與楊義農、謝百豐攜帶巨款，至三亞港後，經常上岸，又住居旅社，於返航時船上即夾藏毒品海洛因九包，參酌上開證人郭清平、陳福生、張榮之證言，足認上開扣押之毒品海洛因確係上訴人與謝百豐、楊義農所購買後夾藏於漁船內無疑。陳福生所稱船長告以不要多問等情，上訴人僱船至大陸三亞港主要目的，無非係僱用漁船運送管制物品，用以走私入台甚明。且船長郭清平對於運送管制物品、走私入台等情亦知詳情，至為明灼。查扣之毒品海洛因，數量龐大，且參酌上訴人與謝百豐、楊義農、郭清平均無吸食毒品海洛因之前科，則扣案之海洛因係上訴人供販賣之用，而向他人販入，準備出售予他人。近年政府緝毒甚緊，設若無利可圖，上訴人要無甘冒被查判重刑之風險，而販賣海洛因，是上訴人販入海洛因，有營利之意圖洵堪認定，上訴人與謝百豐、楊義農欲共同販賣毒品而販入已甚明確。又原判決附表所載編號一至十八之北京白鳳丸等，係上訴人與郭清平、陳福生、張榮、謝百豐、楊義農等六人所購買等情，亦據上訴人自承。其中編號一至十五之北京白鳳丸、虎骨麝香止痛膏、烏雞白鳳丸、多鞭精、女寶、至寶三鞭丸、鼻炎康、至寶三鞭酒、六神丸、蔘茸鞭丸、消渴丸、痰咳淨、杜仲虎骨丸、牛黃解毒片、國公酒，包裝標示有治療效能，含藥成份，核屬偽藥；編號十六、十七之紅花油、雄之素係屬禁藥；編號十八之片仔癀珍珠膏屬則屬含藥化妝品；業經第一審送請高雄市政府衛生局鑑定屬實，有該局七十九年三月十三日七九高市衛四字第○七五三四號在卷足憑。是上訴人與郭清平等人共同輸入偽藥、禁藥，含藥化妝品等物，亦堪認定。為其所憑之證據及其認定之理由。並說明陳福生於原審調查中證稱：「我在調查局訊問時，並未說上訴人等人僱用郭清平之事」一節，核與其於調查局供述不符，不能採為有利上訴人之證據。郭清平經原審借提訊問仍指稱係受僱於上訴人，扣押毒品可能是上訴人、謝百豐、楊義農其中一人拿到漁船等語。與陳福生、張榮所供綜合以觀，郭清平之證詞，應屬真實可採。本案發生至今已近九年，扣案之九包毒品海洛因之外裝，縱於案發時留有指紋，亦因年代已久而消失不存在，上訴人聲請鑑定指紋一事，顯無必要。另請求調取第一審訊問時之錄音帶，因已除去錄音，無從再為調查。查上訴人行為後，肅清煙毒條例已於八十一年七月二十七日修正公布施行，又於八十七年五月二十日修正為毒品危害防制條例，經比較新舊法之適用，應依八十一年七月二十七日修正公布之肅清煙毒條例有利於上訴人而適用；另懲治走私條例、化妝品衛生管理條例亦分別修正通過施行，應依修正前之懲治走私條例、化妝品衛生條例處斷。而藥物藥商管理法業經修正為藥事法，該法第八十二條第一項之規定，較藥物藥商管理法第七十二條第一項之刑度為輕，自應適用裁判時之新法。另上訴人僱船與船長郭清平駕駛明漁勝六號漁船直航至大陸地區三亞港之行為，違反行為時有效之動員時期船舶管制辦法第五條、第六條規定，應依妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條第一項第二款論處，雖該辦法於八十四年三月二十一日廢止，係事實變更，無礙該罪之成立，惟船舶未經許可，航行至大陸地區之行為，八十一年七月三十一日公布施行之台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項亦有處罰規定，自屬法律變更，比較新舊法之規定，以台灣地區與大陸地區人民關係條例規定對上訴人較為有利，自應適用裁判時之新法。按自淪陷區私運物品進入本國自由地區，其所私運之物品，以管制物品論，懲法走私條例第十二條定有明文。又依懲治走私條例公告管制物品項目及其數額之甲項第四款規定，毒品海洛因為管制進出口之物品。核上訴人意圖營利為販賣海洛因，僱用船隻，攜帶超逾管制金額之新台幣、美金至大陸地區，販入海洛因，並將海洛因、偽藥、禁藥、及含有醫療藥品之化妝品走私入台，所為係犯八十七年五月二十日修正前之肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪、修正前懲治走私條例第二條第一項管制物品進口罪、藥事法第八十二條第一項輸入偽藥、禁藥罪，修正前化妝品衛生管理條例第二十七條第一項違反輸入化妝品含有醫療藥品者，應申請中央衛生主管機關查驗，核准後始得輸入之規定之罪，妨害國家總動員懲罰暫行條例第九條第二款違反依國家總動員法第十六條規定對貨幣流通限制之規定罪，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項違反同條例第二十八第一項非經主管機關許可，不得航行至大陸地區之規定罪。上訴人所犯販賣毒品，與謝百豐、楊義農三人間；另運輸毒品、私運管制物品進口罪、妨害國家總動員懲罰暫行條例第九條第二款三罪，與郭清平、謝百豐、楊義農間；所犯輸入偽藥、禁藥罪，違反輸入化妝品含有醫藥品者，應申請中央主管機關查驗，核准後始得輸入之規定罪，與郭清平、謝百豐、楊義農、陳福生、張榮間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又上訴人就違反未經主管機關許可，不得航行至大陸地區之規定罪部分，雖非船長，與船長郭清平間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條第一項規定，仍以共犯論。其於七十八年五月五日當次航次，與郭清平、張榮、陳福生間；另六月二十日之航次與郭清平、張榮、陳福生、謝百豐、楊義農間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；上訴人先後二次未經主管機關許可，不得航行至大陸地區之規定，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論。上訴人以一行為運輸毒品、輸入禁藥、偽藥、違反輸入化妝品含有醫藥品者，應申請中央主管機關查驗，核准後始得輸入之規定罪、私運管制物品進口罪，係一行為而同時觸犯，應依刑法第五十五條規定，從一重運輸毒品罪處斷，又上訴人運輸毒品，係為營利販賣之用，其妨害國家總動員懲罰暫行條例第九條第二款罪、及違反未經主管機關許可，不得航行至大陸地區之規定罪其目的均在於販入毒品，有方法結果之牽連關係，應從一重依販賣毒品罪論處。公訴人對上訴人違反修正前化妝品衛生條例罪及妨害國家總動員懲罰暫行條例部分雖未起訴，惟與起訴論罪部分有裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，自得併予審判。上訴人持有海洛因之低度行為，為販賣毒品罪所吸收，不另論罪，又上訴人犯罪雖在七十九年十月三十一日以前，惟上訴人所犯為販賣毒品罪，依中華民國八十年罪犯減刑條例第三條第三款之規定，不予減刑。至原判決附表編號一至二十二之物品，於緝獲時之完稅價格共為新台幣四萬八千四百二十七元，總重量未逾一千公斤，有財政部高雄關稅局七十八年十月十八日關緝字第一四八九號及八十八年八月十三日關緝字第八八一六○七四一號函附卷可憑，依懲治走私條例公告管制物品項目及其數額丁項規定，尚非懲治走私條例管制進口之物品，此部分不構成走私罪，因公訴人認與上開走私部分有裁判上一罪關係，故不另無罪之諭知。因而撤銷第一審判決，適用八十七年五月二十日修正前之肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條、修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條、妨害國家總動員懲罰暫行條例第九條第二款、藥事法第八十二條第一項、修正前化妝品衛生管理條例第二十七條第一項、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項、刑法第十一條、第二條第一項、第二十八條、第三十一條第一項、第五十五條、第五十六條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌上訴人運輸毒品，危害他人及社會，情節原屬不輕，且犯罪後畏罪逃亡，逃避刑責等一切情狀，量處無期徒刑，併宣告褫奪公權終身。扣案之美金一萬元及新臺幣十萬元係上訴人、楊義農、謝百豐等人所有，且係預備供購買毒品犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。又扣押之毒品海洛因九包（驗後淨重二六三七點九公克）係毒品，依肅清煙毒條例第十二條前段規定宣告沒收併銷燬之。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。原判決附表一至二十二號所載物品，業經財政部高雄關裁定沒入，不另為沒收之宣告。經核於法並無違誤。上訴意旨，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項，及原審認事採證職權之行使，任意指摘原判決違法，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十四 日