最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七○七○號
上訴人 乙○○被 告 甲○○右上訴人因自訴被告侵占等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年八月二十日第二審更審判決（八十七年度重上更㈣字第九一號，自訴案號：台灣板橋地方法院八十一年度自字第二○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以上訴人乙○○自訴意旨略以：其與被告甲○○合夥在台北縣三重市○○段一四六六、一五四四號土地上興建房屋，被告卻將合夥財產出售或向銀行抵押，得款侵占入己，或借與朋友使用，損害合夥利益等情。經審理結果，認被告犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠原判決於理由欄內引用證人林清泉所供：「請建造時，雙方找好人頭給我申請，至於如何比例我不清楚」；「我排好後仍須經雙方同意，一開始是由我按順序排定後，交雙方看過，同意才申請」等語。而論斷「其證言雖不能明確證明於申請建築執照時，被告與上訴人雙方已約定合夥財產依六、四比例分配完畢。惟按當時申請登記為起造人名義之戶數，依雙方所覓之人頭，自訴人為三十二戶，被告為五十戶，且並未以每棟為分配之基準，而每棟樓層，不少有分別登記分屬於兩造所覓之人頭之情形，足徵被告所辯兩造於合夥之初，即已按出資比例分得特定房屋至明云云，尚非無稽，堪予採信」等情。但依證人林清泉所稱，其分配房屋似非依據出資比例而為，而係按照順序排定分配。原判決所為論斷與證據法則有違。且原判決認定被告與上訴人按百分之六十及百分之四十之比例分配，被告分得五十戶（ 82 × 60 ％＝ 49.2 ），上訴人分得三十二戶（ 82 × 40 ％＝ 32.8 ）。係以四入五捨之方法計算雙方之分配所得，而非採取一般人通常所用之四捨五入之計算方式。上訴人於原審即主張此種四入五捨違背常規之計算方法，並不能執以證明雙方出資比例為四與六。原判決未敘明其證據取捨之理由，亦有不備理由之違法。㈡本件上訴人自訴意旨指被告將屬於合夥財產之坐落三重市○○街○○巷○號五樓、二二七巷四號、四號五樓，與三重市○○○街○○○號四樓出售，所得價款悉數予以侵吞；並將三重市○○○街四十三之十號一至五樓共五戶房屋及土地，向台北區中小企業銀行蘆洲分行抵押借款新台幣（下同）一千一百四十萬元；另將同街四十三之一號五樓、四十一號二樓、四樓、四十三號二樓、四十三之二號五樓等五戶房屋及土地，向臺灣土地銀行蘆洲分行抵押借款九百六十萬元，共計得款二千一百萬元，亦悉予以侵吞等情。原判決雖於理由欄謂上訴人與被告於合夥之初，已依雙方投資比例六與四，就合夥利益分配完畢。被告處理分配所得之房屋，並無侵占或背信之犯行云云。但對於自訴意旨所指前揭房屋，究竟是否為被告分配所得？被告何以能加以處分？原判決並未敘明理由，自有判決不備理由之違法。㈢上訴人於原審主張三重市○○段○○○○號、一五四六之一、一六○三、一四六七號土地，所登記之持分比例均相同，此足以證明雙方出資均相同，非如被告所稱其占有百分之六十，上訴人占百分之四十，並提出土地登記簿謄本五份為證（見原審上訴卷第五十八頁背面、六十二至六十六頁）。此部分主張何以不能採取，原判決未敘明證據取捨之理由，自屬理由不備。㈣上訴人於原審主張被告人頭戶即起造人翁德發名義編號Ａ七一、二樓，原來賣給客戶，後來解約退回，起造人名義改為上訴人名義，而非改為被告或其他人頭戶之名義，顯見當初借人頭登記為權宜措施，而非分配合夥利益完畢等語（見原審更四卷第二十八頁）。依被告提出之分配為其所有之起造人名義名冊（見第一審卷第八十一頁），及證人陳天香提出之資料表所載（同上卷第一一八、一一九頁），上訴人前揭主張似非無據，此部分主張，何以不能採取，原判決亦未敘明理由，同屬違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三、五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十四 日