最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七○○號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年七月一日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第四四八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十二年度偵字第四九三三、四九三四、四九三七、四九四二、五三二三、五四○
一、六○三三、六二二五、六二五五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○為屏東縣警察局里港分局大平派出所主管，於民國八十二年七月中旬知悉林正晃經營賭場，竟於大平派出所辦公室內向林正晃稱：開職業賭場怎麼打點，你是否知道等語暗示。林正晃為報答大平派出所通風報信之情並研商如何「擺平」里港分局刑事組有關員警，乃於同年八月十六日晚間，由賭場內取出新台幣（下同）五萬元，邀約被告甲○○、楊順龍前往高雄市飲酒作樂。旋於當晚十二時許，由林正晃駕車，搭載郭義完、蘇明聰至大平派出所等候，至翌（十七）日凌晨零時三十分許，俟被告甲○○、楊順龍協助值班警員處理完案件後，五人即共乘一車，先前往高雄市「亞伯特鋼琴酒間」飲酒，繼而至高雄市「三立ＫＴＶ」唱歌飲酒，又轉往「室內咖啡店」喝咖啡，其間林正晃並以呼叫器聯絡在高雄市之包恭宏就近加入，一行人（除包恭宏於步出三立ＫＴＶ即先行離去外）作樂至凌晨五時餘，始同車返回屏東縣里港鄉，計花費二萬二千元，均由林正晃支付。因認被告甲○○涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受不正利益罪及刑法第二百七十條之包庇賭博罪云云。經審理結果，被告甲○○之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決理由既已說明被告甲○○直承其有與林正晃等人於八十二年八月十六日晚間同至高雄市喝酒唱歌等情。而林正晃於八十二年八月二十一日，在法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）調查時供稱：「……經營賭場期間，……警員鍾政達曾於六月十五日左右（八十二年）至場子表示要求賄賂，……；八月十一日鍾政達亦三次打電話到場子來通報里港分局刑事組的人將來搜索取締，……，數日後（約十六日）刑事組來場子表示不要再開了，否則晚上還要來衝，並將我提報流氓，……；刑事組於十六日來衝場子後，警員楊順龍即於當晚邀我出去和主管喝酒，瞭解案情，我即向場子拿了五萬元交際費招待他們到高雄市亞伯特鋼琴酒間、三立ＫＴＶ及室內咖啡屋等處喝酒作樂，至凌晨五點多始回里港，……」等語（見八十二年度偵字第四九三三號卷第三十四頁背面及第三十五頁）。且在帳上記載「宏借五萬元交際費」字樣之陳久豐於屏東縣調查站亦供稱：「……八月十六日刑事組的人又有來，林正晃在晚上向場子拿了五萬元現金說大平派出所主管約他出去喝酒，他要去交際，我當時在看場子，即在帳上記下『宏借五萬元』等字，林正晃去應酬交際後過一、二個小時，陳協志即打電話來場子表示已經講好，叫我樓下的鐵門可以打開了（原先林正晃怕警方來取締把樓下鐵門拉下由後門進出）」（見同上卷第二十四頁背面）。偵查中訊以⒏晚上林正晃有無向你拿五萬元要去請警員喝酒，叫你記帳在帳簿內﹖答：「是的」。再訊以他出去後打電話回來說事情講好了，樓下的鐵門可以打開﹖答：「是的，是晚上一時許，陳協志打電話回來講的」等語（見同上卷第四十五頁）。則林正晃之所以邀宴被告飲酒作樂，即難謂與其經營賭場無關，自有傳訊證人陳久豐、陳協志調查審明之必要。原審未為必要之調查，僅於理由內說明查無證據足證被告甲○○前去飲酒與其職務有何對價關係，或有以積極行為包庇林正晃等人賭博等情，遽為有利被告之判斷，難謂無證據調查未盡及判決不載理由之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 二 月 十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道法官 邵 燕 玲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 二 月 二十三 日