最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七一六八號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 江錫麟律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 魏早炳律師
陳恩民律師李克欣律師上 訴 人 丙○○右上訴人等因貪污等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院，中華民國八十八年九月十五日第二審判決（八十七年度上訴字第二七二七號，起訴案號：臺灣苖栗地方法院檢察署八十六年度偵字第一一七二號、第三五四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係臺灣省政府交通處公路局第二區工程處第一工務段（下稱第一工務段）工務員，係依法令從事於公務之人，其承辦「臺十三甲線三Ｋ＋四○○－四Ｋ＋四○○交通安全設備工程」、「臺十三甲線五Ｋ＋五○○－七Ｋ＋○○○安全設施工程」、「臺十三甲線十一Ｋ＋九○○－十五Ｋ＋一○○路面反光標記設施工程」、「臺十三甲線十五Ｋ＋二○○－二十Ｋ＋三○○路面反光標記設施工程」之比價職務，應確實踐行通知相關事業單位比價之程序，但為使上訴人乙○○所負責經營之開益企業有限公司（下稱開益公司）不經合法比價程序即得與甲○○所屬機關訂立承攬工程契約（尚無確切證據足資證明有以此圖使開益公司獲取超過合理工程市價之不法利益），甲○○竟與乙○○基於共同之概括犯意聯絡，為下列不實之比價程序：㈠甲○○先於民國八十三年七月間，指示乙○○提供無真正承攬「台十三甲線五Ｋ＋五○○─七Ｋ＋○○○安全設施工程」意思之二個事業單位供形式上比價，由甲○○以工程經辦人之職務將通知相關廠商議價之不實事項填載於其職務上所掌之議價請示單呈請段長批示許可，並由乙○○備具恩顯企業有限公司（下稱恩顯公司）、馬達交通工程器材有限公司（下稱馬達公司）分別以新臺幣（下同）二十六萬三千元、二十五萬一千元具名參與比價之標單及工程估價單等投標文件及開益公司以二十四萬八千五百元參與比價之標單文件提出於第一工務段，使第一工務段辦理該次比價之紀錄廖惠娟於同年八月二日上午十時許，在不知實情之情形下，將恩顯公司及馬達公司以上開金額投標之不實事項登載於職務上所掌之比價紀錄表上，開益公司遂經由不實之議價程序，以二十四萬八千五百元之投標金額得標，並據以與第一工務段訂立工程契約，足以生損害於第一工務段依法定程序比價交付定作之權益。㈡甲○○復先後於八十四年五月間、同年九月間，指示乙○○提供無真正承攬「臺十三甲線三Ｋ＋四○○－四Ｋ＋四○○交通安全設備工程」、「臺十三甲線十一Ｋ＋九○○－十五Ｋ＋一○○路面反光標記設施工程」、「臺十三甲線十五Ｋ＋二○○－二十Ｋ＋三○○路面反光標記設施工程」意思之二個事業單位供形式上比價。由甲○○基於概括之犯意，連續先後三次以工程經辦人之職務將通知相關廠商議價之不實事項填載於其職務上所掌之議價請示單呈請段長批示許可，其中如其附表編號二、三所示之工程合計經費達五十萬元以上，且路段相連接，比價日期亦屬相同，應屬同一工程項目，依規定應經公開招標而不得以比價方式辦理發包，甲○○為使開益公司得以由比價方式承攬工程，遂單獨起意將之分割為如其附表二、三所示之工程項目，以得議價之不實內容填載於議價請示單上，並由乙○○單獨起意，基於概括之犯意，連續先後三次，利用不知情之開益公司會計劉惠玲偽造「太暘交通安全有限公司」（下稱太暘公司) 及其負責人顏玉足（該公司之負責人應為楊錫雄，因乙○○不知，故認為顏玉足）、「昱昶有限公司」（下稱昱昶公司）及其負責人吳雯華之印章，由乙○○蓋用並填載於如其附表所示之文書內，製作各該公司以如其附表所示之不實價格參與比價之投標文件，連同開益公司以如其附表所示得標金額之投標文件提出於第一工務段，使第一工務段辦理各該次比價之如其附表所示紀錄人員，在不知實情之情形下，將昱昶公司及太暘公司以上開金額投標之不實事項登載於職務上所掌之比價紀錄表上，開益公司遂經由不實議價程序以如其附表編號一、二、三所示之投標金額得標，並據以分別與第一工務段訂立工程契約，足以生損害於第一工務段依法定程序比價或公開招標交付定作之權益。又開益公司承攬如其附表編號一所示工程，於訂立工程承攬合約時，依承攬合約應施作之四百八十個路面反光標記，其型式為單價二百七十元之鋁合金壓鑄承座單腳反光標記，惟臺灣省政府交通處公路局第二區工程處八十四年四月七日已函示所屬各工務段不宜再使用有腳反光標記，乙○○經請示甲○○後，改以每個單價僅二百三十元之ＰＵ質平面無腳反光標記施作於如其附表編號一所示之工程，因施作之材料與原設計材料不同，且ＰＵ質平面無腳反光標記施作成本較原設計之鋁合金壓鑄承座單腳反光標記低四十元，因此應辦理扣款一萬九千二百元之手續，始能准予驗收請款。詎上訴人丙○○為該第一工務段之工務員，係依法令從事於公務之人，擔任該工程驗收職務，丙○○及擔任該工程監工之甲○○明知上情，竟基於共同之犯意聯絡，對於此主管業務，直接圖使開益公司獲取不法利益，於同年六月五日辦理驗收事務時，由丙○○在工程驗收紀錄上虛偽填載：驗收結果與實際相符等文字，並由丙○○、甲○○分別在該紀錄驗收人員、監工人員欄內蓋章，在驗收綜合意見內載明：本工程准予驗收但隱蔽部分由施工單位負責等文字，共同作成不實之工程驗收紀錄，提出於第一工務段，使開益公司得以領取不法利益一萬九千二百元，足以生損害於第一工務段工程驗收紀錄及給付承攬工程款之正確性，而受有多支付該款項之損失等情，因而撤銷第一審法院不當之科刑判決，改判仍依牽連犯，從一重論處甲○○、丙○○共同對於主管之事務直接圖利罪刑（甲○○處有期徒刑一年六月，褫奪公權三年，丙○○處有期徒刑一年四月，褫奪公權二年，緩刑三年）、乙○○共同連續行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人罪刑（處有期徒刑一年二月）之判決，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。乙○○在原審調查時，雖坦承：「太暘交通公司標單是我公司會計小姐劉惠玲寫的，章是我請劉惠玲去刻的」，但同時供稱：「有經過太暘公司及昱昶公司負責人同意，黃滄華同意，他是環竹、昱昶、太暘等公司負責人」（見原審卷第三十頁），則原判決謂：「乙○○利用不知情之開益公司會計劉惠玲刻附表所示之印章後，以昱昶公司及太暘公司名義製作如附表所示之投標文件提出於第一工務段之右揭犯罪事實，業據乙○○在本院調查坦承不諱」，即與上引筆錄之內容不相適合，原判決以上開筆錄之記載，作為認定乙○○犯罪之證據資料，其採證自非合法。㈡審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。依卷附臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件所載，投標廠商投標時應繳驗營利事業登記證、納稅證明文件、當年度公會會員證明等證件影本、廠商及負責人印章印模單、切結書、退還押標金申請書，並用主辦工程機關發給之標單、工程估價單、單價分析表（見第一審卷第六九、七十頁），證人即負責「臺十三甲線十一Ｋ＋九○○－十五Ｋ＋一○○路面反光標記設施工程」、「臺十三甲線十五Ｋ＋二○○－二十Ｋ＋三○○路面反光標記設施工程」發包審查之鄭三秀復證稱：「營利事業申報資料有經稅捐機關用大印之資料，依規定二個月要申報一次，此些文件皆經我審查，過期的完稅證明是不合格的，我們會計室有監標，開標有三人，一個人主持，一個會計室人員及紀錄，由紀錄審查資格文件，告訴會計室人員然後開標」（見第一審卷第一六三頁），則太暘公司、昱昶公司於投標當時最近一期之納稅證明文件，一般人可否逕向稅捐機關申請取得，抑或須納稅義務人（即太暘公司、昱昶公司）親自申領、核發該項證明文件之稅捐機關對申請此一證明文件者，有無留存申請資料，攸關乙○○所述：「營利事業最近一期二個月內之繳稅稅單，非有特別目的及用途更無示人或與人之可能，楊錫雄、黃滄華俱否認有授權被告以該二公司名義參與投標，顯係深恐牽入本案，始有致之」，能否採納至鉅，自有詳加查證剖析釐清之必要。再者依卷附第一工務段營繕工程比價記錄所載，前開四件工程之記錄分別為鄭三秀、李月珠與廖惠娟（見外放證物袋內之證物），甲○○供稱：「（問：那兩家廠商是何人通知﹖）是發包小姐」，與證人吳鎮鐘證稱：「記錄小姐就是承辦發包工程的小姐」、「甲○○提出三家廠商簽出交給副段長，再送段長，再送給發包的人工務段的小姐做標單，再交給廠商，有時候甲○○交給廠商或承辦人交給之後，再做比價高低」（見第一審卷第一二二頁背面、原審卷第七十頁背面），如若不虛，則前述工程之標單，是否係鄭三秀、李月珠、廖惠娟送予太暘公司、昱昶公司、馬達公司、恩顯公司及各該公司曾否收到第一工務段寄送之上開工程之標單，如有，係如何收受，關乎卷附議價請示單上通知廠商欄之記載是否登載不實及乙○○所述：「接到標單，由公路段寄給我一份，太暘公司的標單是我拜託他們工程給我做，標單給我填」（見原審卷第三十頁背面），可否採納，自應傳喚鄭三秀、李月珠、廖惠娟或馬達公司、恩顯公司之負責人詳予查證釋疑。又上揭四件工程之施工路段，是否屬交通流量較大、重車較多之特殊路段，關乎臺灣省交通處公路局第二區工程處八十八年六月一日二工養字第一三九九一號函所稱：「有關單腳反光標記及無腳反光標記成本相差為一般正常路況無腳反光標記成本較便宜約～元（視數量多寡而有不同），若在特殊路況流量較大重車較多部分，因無腳反光標記較有腳易脫落，在保固期間一年期，脫落部分承包商須無條件回補，是必因此增加施工成本，故保固期滿後兩者成本差價無幾。」，可否據為有利於上訴人等之認定，就此自有詳加調查並依據調查證據之結果予以審認之必要，原判決未予查證，即以該函所稱之「特殊路況流量較大」、「重車較多」，與本件情況不同，逕認該函所述不能為甲○○、丙○○有利之憑據，殊嫌速斷。以上皆有未盡調查能事之違法。㈢有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。證人胡聯雄結證稱：「有腳價格較高，從代理商或製造商出去大約差三、四十元，我有參與反光標誌的投標，八十四、八十五年在有腳和無腳的反光標誌連維修成本計算，無腳的標格可能比較高，因它剝脫率比較高，維修比較貴」（見第一審卷第一三五頁），顯屬有利於甲○○、丙○○之證據，原判決不予採納，又未說明其理由，有理由不備之違法。㈣依原判決事實認定及理由論述，乙○○所為係犯刑法第二百十四條使公務員登載不實、刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實之文書及同法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書等三罪，惟就該三罪應如何論斷，理由內僅謂：「乙○○所犯同法第二百十四條之罪、第二百十六條、第二百十三條之罪間，有方法結果之牽連關係，應依同法第五十五條規定，從一重之罪處斷」，就其所犯行使偽造私文書部分，則恝而未論，如認應併合處罰，於主文內又未為論罪科刑之諭知，顯有可議。㈤八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第九條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以被告犯該條例第四條至第六條之罪實際所得之財物為限，如非被告犯該罪實際所得之財物，自不得予以追繳沒收或為發還之諭知。原判決事實認定：「甲○○、丙○○基於共同之犯意聯絡，對於此主管業務，直接圖使開益公司獲取不法利益」、「使開益公司得以領取不法利益一萬九千二百元」，如若無訛，則甲○○、丙○○違法圖利者乃開益公司，該陳、管二人並未因犯此罪實際上得有任何財物。然原判決竟將開益公司所得之一萬九千二百元併諭知：「追繳，發還被害人第一工務段，全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之」，自有適用法則不當之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十六 日