最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七一七八號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反懲治盜匪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年九月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第一九八六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一九○六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○盜匪部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分：原判決以上訴人甲○○與共犯陳正輝（經原審判刑確定）係搶得行動電話一具，第一審判決誤載為二具，與事實不合等為由，撤銷第一審關於上訴人盜匪不當之判決，仍論處共同盜匪罪刑，固非無見。惟查：科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。如其事實之記載，先後不一，或事實記載與理由說明不相一致，或判決理由之記載前後互相齟齬，即屬理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決於理由欄以上訴人與共犯陳正輝係搶得行動電話一具，第一審判決誤載為二具，與事實不合（原判決第八面倒數第
一、二行），惟於事實欄仍記載陳正輝「……動手搜取王平山所有置放上開住處內之勞力士錶乙支、照相機二台及行動電話二具。」（原判決第三面倒數第三、四行），其事實之記載與理由之說明已有矛盾，況原判決理由中係以上訴人盜匪犯行，與告訴人王平山於警訊及該院調查時指訴情節相符為認定之依據（原判決第六面第十、十一行），但告訴人王平山於警訊中指訴被搶財物中有兩支行動電話，並指出其號碼（偵查卷第十八頁反面），至原審調查時始再到庭，但並未就被搶財物有所供述（原審卷第六十四至六十六頁），原審上開理由所載自與卷內資料不符，亦併有證據上理由矛盾之違法。告訴人警訊指訴係被搶行動電話二支，而卷附之贓物領據係扣得一支，實情如何？原判決未予究明，上訴意旨以此指摘原判決此部分違法，非全無理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。
二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，上訴意旨略以：原判決對於其以警訊被刑求之抗辯，未依職權調查，亦未敘明理由，已有可議。又關於查扣之槍械，上訴人於警訊中供述，係七年前所製造，雙管二支，一支其持有，一支由陳正輝持有，但於偵查中則供游彬欽於六、七年前所給，所供不同，真相如何未見查明，逕認定係得自游彬欽。又陳正輝就其被查獲之槍械來源前後所供不一，原判決未詳加推敲遽認係上訴人於民國八十六年十二月間所轉讓，均有適用法則不當之違法云云。惟查：原判決依憑上訴人於偵查中之自白、共犯陳正輝警訊、偵查中之供述，扣案之槍、彈，內政部警政署刑事警察局鑑定通知書等證據，並參酌全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人先於八十一年間某日，在桃園縣龜山鄉某不詳地點，自年籍不詳「游彬欽」處收受具有殺傷力之土造雙管手槍乙支、土造叁管手槍乙支及土造子彈二十五顆（其中二顆土造子彈，經鑑定結果未具有殺傷力），即未經許可，無故持有上開槍、彈。嗣於八十六年十二月間某日，另行起意，將其中土造叁管手槍乙支及土造子彈十七顆（含乙顆不具殺傷力者），在台灣地區某不詳地點，無償轉讓予陳正輝等情，並說明上訴人及陳正輝於第一審及原審所稱，係各自拾獲云云，均不足採；因而撤銷第一審此部分不當之判決，改判上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造雙管手槍罪刑，及未經許可，轉讓可發射子彈具有殺傷力之土造叁管手槍罪刑，其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：被告之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌。上訴人就扣案槍械究係其自行製造抑或自第三人受讓雖警、偵訊中所供不一，復於審理中改稱係拾獲，原審採信其偵查中所供，而認定係受讓自第三人而未經許可無故持有，其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，自不容任意指為違法。至陳正輝就其被查獲之槍彈來源前後所供雖不一，惟其於警訊中曾供係上訴人所給，偵查中供係查獲之約一年前，上訴人所交給，上訴人於偵查中亦同此自白，原審乃採信二人偵查中所供，合於證據法則，更難指為違法。又原審係採用上訴人在偵查中之自白，並非採用所謂警訊中自白。上訴意旨就原審所未採用之自白，執為指摘，猶非適法之第三審上訴理由；其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 賴 忠 星右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十七 日