最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七一八五號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃哲東律師上 訴 人即被告之母 陳素卿右上訴人等因被告妨害家庭案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十月十五日第二審判決（八十六年度上訴字第二五四九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一七八七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○，明知告訴人傅文娟之女陳○○（民國00年0月000日生，名字詳卷），為十四歲以上未滿十六歲之女子，竟於八十五年六月二十九日意圖使陳女為姦淫，經陳女同意，和誘陳女脫離家庭至甲○○住處（台北縣板橋市○○街○○○巷○號五樓）同居姦淫至同年八月二十三日等情。因而撤銷第一審關於準略誘罪部分諭知無罪之判決，改判論處甲○○意圖使被誘人為姦淫，和誘未滿十六歲之女子脫離家庭罪刑。固非無見。
惟查：㈠行為時刑法第二百四十一條第三項準略誘罪之構成，係以有和誘之行為為特別要件之一。所謂和誘之行為，係指以不正手段，得被誘人之同意，將被誘人置於行為人自己實力支配之下之情形而言。如被誘人係自行離家，行為人出於善意照顧，縱被誘人未滿十六歲，要不能遽以該罪相繩。原判決認定甲○○有前開犯行，無非以甲○○與陳女同居期間，有姦淫行為，是其所為屬意圖姦淫而和誘陳女，為其主要論據。但甲○○矢口否認有和誘犯行，並辯稱：陳女於八十五年六月二十九日到伊家長住，係陳女主動、自發，非伊所誘。因陳女已懷孕待產，伊為保護陳女，善意允陳女住下來，接受照顧。伊母亦曾向陳女家人提親。陳女在伊家居住期間，仍可與其家人聯絡，伊並無和誘陳女脫離家庭，伊已與陳女結婚等語。而陳女在警訊時復曾陳稱：因伊與甲○○發生性關係後，懷孕已五個多月，怕被家人發現，於八十五年六月二十九日蹺家到甲○○家居住，至同年八月底返家。檢察官偵查中亦陳稱：因伊懷孕，於八十五年六月，甲○○家人未向伊母講，伊母不同意，在同年六月二十九日伊就住在甲○○家裡（偵查卷第六、十七頁）。第一審審理時供稱：伊懷孕覺得伊家裡小孩太多，伊父母也未與伊同住，伊與外祖母住，覺得不習慣，就主動去甲○○家住，並不是甲○○叫伊去住。那時已懷孕五個月，甲○○說要照顧伊（一審卷第二十三頁）。在原審尤陳稱：是伊自願和甲○○住在一起，請不要判他有罪（原審卷第三十七頁）各等語在卷。似徵陳女於八十五年六月二十九日至甲○○家居住，非源於甲○○所誘。上情倘若不虛，得否認被告仍涉犯和誘陳女脫離家庭之罪，殊堪研求。實情如何，攸關甲○○有無犯罪至大。原審未詳究明，遽為甲○○不利之論斷，已有可議。㈡刑事訴訟法制本乎發見實質真實本旨，其採為判決基礎之證據，必須顯現於審判庭者，方得為之。而審判期日審判長於上訴人陳述上訴意旨後，應就被告被訴事實訊問被告，俾確定審判範圍，使被告為適切之防禦，觀之刑事訴訟法第三百六十四條、第二百八十七條規定亦明。查閱原審審判筆錄記載，於八十六年十月八日上午十時五分審判期日，審判長於訊問上訴人即檢察官上訴意旨後，僅訊問甲○○對陳女、陳女之母傅○娟之陳述，出生證明書有何意見外，並未就甲○○被訴妨害家庭之事實，逐一調查訊問，難謂其程序踐行，於法無違。上訴意旨指摘原判決為違背法令，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知甲○○無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。刑法第二百四十一條於八十八年四月二十一日修正公布，案經發回，應於更審時併注及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江法官 黃 正 興法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十二 日
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