最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七二三○號
上 訴 人 甲○○
乙○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年一月十二日第二審判決（八十六年度上訴字第五三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第二○八○七號、八十四年度偵字第四一○一、六二六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○原為台中縣豐原市公所工務課技士，負責公共設施用地徵收補償作業之徵收執行及查估補償等職務，係依據法令從事公務之人員。民國八十一年間，豐原市公所因徵收第二號公園預定地，委託中興測量有限公司（下稱中興公司）辦理地上物查估，其中坐落豐原市○○段○○○○號土地上豐原市公所清潔隊員工宿舍部分，因土地及建物均屬豐原市公所所有，故未將其住戶張福榮、劉雪霞（已故隊員劉玉林之女）、邱萬連、黃金傑、段杜迎花（已故隊員段振華之配偶）、吳振英、許永清、李松如等八戶（下稱張福榮等八戶）列為受補償戶。而同地段八二五之一地號土地上增建物部分之住戶許裕仁、蔡雪子、康照龍、王德元及上訴人乙○○等五戶（下稱許裕仁等五戶），則因查估之補償金額不高，乃推由乙○○出面爭取，將張福榮等八戶列為補償對象，及提高許裕仁等五戶之補償金額。八十一年七月十五日，中興公司複估人員阮嘉進（未經起訴）至現場複估時，發覺原查估有誤，告知甲○○應予更正，惟甲○○以申請複估是要增加補償費，現反而減少不太好云云。阮嘉進聞言，竟與甲○○基於圖利他人之犯意，明知蔡雪子、乙○○、康照龍三戶原查估資料之樓層數多一層，竟不予更正，仍於其職務上製作之建物調查表上，依不實之樓層數計算查定價額，送交豐原市公所，由甲○○製作不實之補償清冊，發放如原判決附表五所示之超額補償金。又乙○○透過豐原市公所清潔隊隊長蔡總傳多次向甲○○交涉，達成協議，希望藉由複估手續提高許裕仁等五戶之補償金額。而張福榮等八戶部分，則由甲○○援例簽准扣回公有宿舍現值後，餘款由張福榮等八戶分配。嗣於八十一年十二月間，中興公司阮嘉進辦理複估結果，均無短漏估情形。詎甲○○因與乙○○已有協議，為圖利許裕仁等五戶及張福榮等八戶，乃要求阮嘉進提供乙份非正式之提高補償費表，據以提高補償金額，並囑不知情之工務課人員林芬玲、李振昌將此不實事項，登載於職務上所掌之補償清冊上，於八十二年二月二十六日違法發放許裕仁等五戶之金額共新台幣(下同)二百六十八萬三千五百七十三元，詳如原判決附表四所示。另於八十二年一月十八日，由乙○○代表張福榮等八戶領得七百五十六萬二千八百五十三元之公庫支票一張，依原先決定之金額分配予張福榮等八戶。乙○○並從中取出三萬四千零六十三元，送交甲○○辦理公產現值收回手續，共違法超發三百萬二千二百二十六元，詳如原判決附表二所示，足以生損害於台中縣政府及豐原市公所。劉雪霞領得補償金後，依事先約定，交付乙○○三十萬元作為活動費，並另與李松如、邱萬連分別交付六萬元、一萬元、五千元予乙○○，以感謝其辛勞（李松如一萬元已退回）。又乙○○代段杜迎花領取之九十萬元補償費，僅先後交予段杜迎花及其子女共十五萬元，餘款七十五萬元則意圖為自己不法之所有，侵占入己等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之判決，改判論處甲○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，徵用土地，從中舞弊罪刑，固非無見。
惟查：㈠修正前貪污治罪條例第九條第一項（即現行法第十條第一項）規定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以被告貪污實際所得之財物為限，如其犯罪並無所得，即無追繳沒收或發還被害人之可言。原判決認定甲○○與乙○○共同徵用土地，於核發建物補償費時，從中舞弊，圖利張福榮等八戶領取二百六十九萬五千五百七十三元，及許裕仁等五戶領取三百零三萬六千八百八十九元之超額補償費，合計為五百七十三萬二千四百六十二元，詳如原判決附表九所示。並於主文諭知甲○○、乙○○所得如該附表所示之財物應予追繳發還台中縣政府、豐原市公所；如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。惟理由內則說明並無證據顯示甲○○從中獲得不法財物或利益（見原判決第二一面第九、十行），且認定共犯乙○○本人領取超額補償費所得之利益為四十九萬二千四百五十四元，及由張福榮等八戶補償費中獲得八萬八千七百九十元，共五十八萬一千二百四十四元（見原判決第十面第十二、十三行、第十二面第十三、十四行）。乃原判決竟諭知其附表九所示五百七十三萬二千四百六十二元全部予以追繳發還，難謂適法。又共犯貪污所得財物，係採連帶沒收主義。原判決既認定甲○○及乙○○為共犯，但未為「連帶」追繳發還之諭知；而應發還台中縣政府及豐原市公所之金額各為若干，亦未詳細認定，分別諭知，亦有可議。㈡原判決事實欄記載甲○○擅將許裕仁等五戶增建部分，合計應受補償金額由六百七十七萬九千七百八十八元，提高為九百四十七萬五千三百六十一元，違法發放補償金額共二百六十八萬三千五百七十三元（見原判決第十面第十至十七行）。惟其提高之金額扣除原來應受補償之金額後，增加之金額應為二百六十九萬五千五百七十三元；再依原判決附表四「溢領金額」欄所列金額，合計亦為二百六十九萬五千五百七十三元，原判決復謂違法發放補償金額共二百六十八萬三千五百七十三元，前後不相一致。又張福榮等八戶部分，原判決認定補償金額合計為四百三十七萬三千一百十一元，甲○○將之虛擬提高為七百四十一萬元，供乙○○按其等實際增建情形，酌加補償金額。嗣經甲○○會同台中縣政府地政科，由土地銀行豐原分行開立面額七百五十六萬二千八百五十三元之公庫支票一張，由乙○○代領（見原判決第十面第十八行至第十一面第六行、第十一面第十三、十四行）。惟張福榮等八戶之補償費虛擬提高後，可領得之金額似為七百四十一萬元，何以乙○○代領之公庫支票金額為七百五十六萬二千八百五十三元，殊欠明瞭。㈢原判決認定乙○○為爭取提高補償費，透過豐原市公所清潔隊隊長蔡總傳，向該市公所交涉，並多次向承辦人甲○○反應交涉，經達成協議，希望藉由複估手續提高許裕仁等五戶之補償金額，至張福榮等八戶則援例扣回公產現值後，餘款由其等分配，同時利用複估方式提高補償金額等情（見原判決第九面第三至十八行）。其理由內復說明扣回公產現值核發補償費，係經簽請上級核准，且於法有據，尚不得指為不法圖利（見原判決第十四面第十七行至第十五面第六行）。而關於蔡總傳被訴貪污部分，原審以蔡總傳受昔日同僚央求，帶同乙○○詢問可否辦理複估，應屬合理之舉，其所為無非希望承辦人員在合法範圍內，協助辦理複估，並無請託甲○○違法舞弊之犯意云云，因而維持第一審諭知無罪之判決（見原審卷㈡第一六一頁背面）。從而乙○○、蔡總傳與甲○○所為之上開「協議」，似無不法可言。原判決以乙○○、甲○○係共同正犯，惟就其等有何共同舞弊或圖利之犯意聯絡，則未明白認定，並敘明其憑以認定之證據及理由，亦屬違法。㈣原判決採憑段杜迎花在法務部調查局台中縣調查站之供述，略謂乙○○之配偶林秀蘭曾將領取補償費之事告知段杜迎花，要求讓與其權利，段杜迎花因住嘉義，不便辦理領取手續，乃同意將其權利讓與，並要價二十萬元，最後以十五萬元成交，並當場委請某男姓客人代寫讓渡書等語，資為認定乙○○主動聯絡及提議爭取提高補償費之證據（見原判決第三二面第一至八行）。倘屬無訛，則段杜迎花既已將其領取補償費之權利，以十五萬元讓與，乙○○似非無權領取，乃原判決又認乙○○代領段杜迎花九十萬元補償費後，僅給予十五萬元，其餘七十五萬元則侵占入己（見原判決第十二面第十一至十三行、第三三面第五、六行），亦有理由矛盾之違法。上訴意旨分別指摘原判決關於甲○○、乙○○部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又甲○○被訴擅自提高廖木寬等人補償費，從中舞弊等經原審不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星法官 張 清 埤法官 陳 東 誥法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十二 日