最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七四○九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○右 一 人選任辯護人 蘇榮達律師
蘇俊誠律師右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年七月十六日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一八五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第八九一八號），提起部分上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以第一審檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○、乙○○係高雄縣政府建設局水利課技士，為依據法令從事公務之人員。民國八十三年二月間，高雄縣政府發包燕巢鄉東燕村排水溝工程，由金村土木包工負責人胡金德以新台幣（下同）一百四十三萬三千元得標，並於八十三年三月二日開工，由被告甲○○、乙○○分別負責該項工程之監工及驗收業務。胡金德意圖為自己不法之所有，以⑴擋土牆靠河流側未與ＲＣ基座連接，採分離施工，明顯與設計斷面圖不符，⑵施工前未將地基部分切實壓密，⑶未設鋼軌椿施工，⑷擋土牆未覆背填土，且背部無依設計圖每二平方公尺設一支二○瓶式洩水器之方式偷工減料。甲○○竟基於圖利包商之犯意，明知有上述未符規定情形，仍在其基於監工業務所填製之工程基礎檢查表偽填「基礎尺寸與設計書圖相符准予繼續施工」之不實事項，並於製作工程決算書時，將如起訴書附表所列之未施工項目工程款十二萬零七百零八元列為驗收合格項目，而製作不實之工程決算書、工程竣工驗收表，並持以行使供長官審核。嗣該項工程於八十三年三月二十三日由乙○○負責辦理驗收事宜，乙○○明知該工程有前開擋土牆未覆背填土、且背部無依設計圖每二平方公尺設一支二○瓶式洩水器之偷工減料情形，亦基於圖利包商之故意，在其職務所做之竣工報告表上為「……除隱蔽部分無法明視檢驗應由監工人員負責外，餘與契約圖說相符，擬請准予驗收」等不實記載，再呈由不知情之上級核章，完成驗收。致生損害於高雄縣政府對承包工程之管理。使包商胡金德詐得工程款十二萬零七百零八元及試驗規費六千元（胡金德部分業經判決確定）。因認被告二人均係犯貪污治罪條例第二條前段、第六條第四項之罪，及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，乃撤銷第一審論處被告甲○○、乙○○圖利罪刑部分之判決，改判諭知被告二人均無罪。固非無見。
惟查，㈠、卷附審計部台灣省屏東縣審計室函，指明系爭工程於完工後，擋土牆即已發生傾斜，可能係地基部分未切實壓密後再行施工；且該擋土牆與ＲＣ基座係分離施工（非一體灌成）所致（見甲○○等涉嫌凟職案證物清冊第四十二至四十六頁），並有現場照片在卷可證。倘非如此，該擋土牆係鋼筋水泥構築，理應堅固耐久，何以完工不久即告傾斜、斷裂，且擋土牆與基座是否因分離施工而導致分裂﹖承包商究否確實依設計圖施工﹖乃原審未請土木專業技師或相關專家鑑定，徒以造成新舊擋土牆分離之原因可能係舊擋土牆未留存鋼筋可供綁結，無法抵擋大水冲擊造成；又地基已為鵝卵石及混凝土掩蓋，難以檢視其土質鬆軟，是會勘機關指土質鬆軟，「諒」係指基礎旁邊之土質，因認不能證明地基部分未確實壓密云云（見原判決第九頁第一至五行），純屬推測，尚非依憑證據認定事實，自屬違誤。㈡、案發後，高雄縣政府會同高雄縣調查站派員會勘，該次會勘紀錄記載（見同上卷第五十一頁），經參閱系爭工程卷內所附相片，施工中並無設施鋼軌椿等情，此不利於被告等之事證究否真實﹖原審既未調閱工程卷審究，亦未說明上述記載有何不予採信之理由，尚嫌未盡調查能事。
㈢、系爭工程之擋土牆，因包商另私下承攬鄰地地主詹文彬之定作，在擋土牆上又加築一道長五十五公尺、高一‧二公尺之擋土牆，此擅自加築之擋土牆自與原設計、結構圖說不符，是否因而導致原設計之擋土牆及地基不堪承受而傾斜﹖實不無可能。被告二人分任現場監工及驗收業務，何以未將此包商違約之情事呈報上級﹖其二人猶在監工業務所填製之工程基礎檢查表或竣工報告表等公文書上填載包商之施工與契約圖說相符等不實之內容，致使包商得詐領工程款，此是否有圖利包商之犯意及偽造文書之犯行，尚非無深入研求之餘地。原審未詳予審究，要屬調查未盡。檢察官上訴意旨，指摘原判決關於被告等部分為不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。又甲○○被訴驗收美濃溪排水整治工程涉嫌圖利等罪部分，因檢察官認為與前述發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十七 日