最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七五四五號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 鍾夢賢律師右上訴人因強制性交殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年八月三十一日第二審更審判決（八十八年度重上更㈣字第四○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二四九九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○因向洪許○霞借款新台幣（下同）四十萬元，經洪許○霞催討且不同意延期清償，其知悉於近中午時分僅洪許○霞一人在家，乃意圖為自己不法之利益，預先準備僅第一張覆以千元真鈔、餘以信紙裁成之假鈔一疊置於口袋內，欲以佯稱還款，使洪許○霞書立已清償欠款二十萬元之收據，於民國八十四年十二月十六日上午十一時二十分許，㩗帶上開假鈔及預藏其所有尖刀一把，前往高雄市○鎮區○○○路○○○號洪許○霞住處，以佯稱還款使洪許○霞開門；其時因見前來應門之洪許○霞頗具姿色，僅著白色睡衣褲（內著內褲），未著胸衣，且家中無他人，認有機可乘，加以懷恨洪許○霞屢催欠款，遂萌淫意，先拿出預備之假鈔展示，稱要先還二十萬元，使洪許○霞誤信為真而著手書立清償之收據，並要上訴人將款交其清點，上訴人恐計被識破，不願交付，並承原萌生之姦淫犯意，按下電動鐵捲門上鎖，洪許○霞尚未寫完收據，見狀欲加攔阻，而與上訴人發生拉扯，上訴人即隨手持屋內一鐵鎚木柄，明知頭部乃人體要害，以木棒加以毆打可致人於死，竟基於殺人故意，持該鐵鎚木棒重擊洪許○霞頭部，再取屋內之繩索二條綑住其雙手及勒綁其頸部，致使無法抗拒後，將其內褲及睡褲褪下，以生殖器插入其下體予以姦淫得逞，因洪許○霞極力掙扎致精液遺留在洪許○霞所著內褲上，嗣洪許○霞掙脫繩索大聲呼救，並朝二樓奔逃，上訴人恐強姦犯行被人發覺，益堅殺人犯意，抓住洪許○霞以其頭部撞擊樓梯扶手多次，洪許○霞又掙脫逃往二樓浴室，欲關浴室門時，上訴人緊追進入浴室，洪許○霞哀求不要將其殺害，上訴人仍不為所動，又抓住其頭部猛撞浴缸邊緣，致使傷重昏迷於浴缸邊，上訴人即持浴室蓮蓬頭沖洗洪許○霞頭部、身體及地板上血跡，其時適洪許○霞之子洪○展放學返家按門鈴不應，洪許○霞之友人陳○向前來按門鈴亦無人應門而打電話至屋內，上訴人聞有人按鈴及電話鈴聲，不及關閉蓮蓬頭即至二樓換穿洪許○霞之夫洪○台之衣褲，戴上手套，並將其身穿之血衣褲置於塑膠袋內，打開一樓大門躲於屋內擬俟機逃逸，為進入之洪○展、陳○向及聞聲趕至現場之新光保全人員劉○東合力制服，報警查獲；洪許○霞因上開受傷送醫不治死亡等情。因將第一審論處上訴人犯強姦罪而故意殺被害人罪刑部分之判決撤銷，改判論處對於女子以強暴之方法而為性交而故意殺害被害人之罪刑。固非全無見地。
惟查：㈠、法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務；又應行迴避之法官參與審判者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第十七條第八款、第三百七十九條第二款分別定有明文。本件參與執行原審審判職務之法官邱永貴，曾參與其前審、即台灣高雄地方法院八十五年度重訴字第一四號第一審之裁判，有該判決書可按，乃未依上開規定自行迴避，仍參與本件原審判決，原判決自屬當然違法。㈡、殺人罪之成立，須行為人主觀上具有殺人之故意。所謂殺人之故意，指戕害他人生命之惡意而言；此項犯意之形成，通常有其原因、目的或動機。上訴人究係基於何種原因、目的或動機而決意戕害被害人洪許○霞之生命﹖其所用以擊打被害人頭部之木器，究係木柄或木棒（棍）﹖體積、重量、形狀各如何﹖凡此就致被害人於死部分而言，俱與認定上訴人主觀上究具有何種殺人故意而應成立殺人罪，或僅具其他犯意而應論以其他罪名，至有關係，原判決未於事實欄及理由欄明白認定及詳細說明，已有違科刑判決書之法定程式；又原判決於事實欄認定上訴人見被害人具姿色、着白色睡衣褲未着胸衣，並懷恨被害人迭向其催討欠款，而萌淫意（原判決正本第二頁），乃未於理由欄敍明其憑以認定之論據及理由，亦嫌理由欠備。㈢、原判決於事實欄認定上訴人見被害人具姿色等情而萌姦意，因遭被害人攔阻其關閉被害人住宅一樓鐵捲門，而持木棒基於殺人故意重擊被害人頭部，並以繩索綑勒被害人手、頸，加以強姦，旋被害人掙脫繩索，奔入二樓浴室，上訴人追至，再抓被害人頭部猛擊浴缸，致被害人陷於昏迷。（原判決正本第二頁第六至第二十行）。似指上訴人在被害人住宅一樓對被害人先萌姦意，後萌殺意而施強姦及殺害行為；但於理由欄則論斷上訴人「於（一樓）持木棒毆打被害人並綑綁被害人手、頸後，又見被害人頗具姿色，衣着誘人，起意姦淫，於着手殺害行為，被害人（在二樓浴室）陷於昏迷尚未死亡之際，予以強姦得逞」（原判決正本第十二頁第五至第七行、第十四、十五行）；顯有事實與理由互不一致之違誤。㈣、原判決於事實欄及理由欄第二項第２段俱載稱上訴人係於被害人之子洪○展及友陳○向按門鈴後，至二樓換穿被害人之夫洪○台之衣褲時，戴上手套（原判決正本第三頁第二至五行、第五頁第九至十二行）；依原判決認定之事實，當時上訴人已完成犯罪。原判決又於理由欄第四項論斷上訴人所戴手套二只係「作案」所用，但未具體認定係供犯何罪所用，乃竟依刑法第三十八條第一項第二款（供犯罪所用）予以沒收，已嫌欠缺事實根據。又上訴人於歷審辯稱扣案之手套一雙係伊從被害人住宅旁邊機車菜籃內拿的，既未用以犯罪，更非伊所有，云云（一審卷第八十四頁反面、上重訴卷第一五八頁反面、一七八頁）；究竟是否實情，攸關該雙手套得否沒收，且非不能傳訊處理現場之警員鄂添貴及在場證人劉○東加以調查，原審就此未予明查，即率行判決，尤嫌速斷。㈤、原判決於其理由欄第二項第３段認定上訴人事先準備假鈔一疊，「要被害人寫一張二十萬元的清償收據」（原判決正本第六頁第十三、十四行），但未敍明其憑以認定之證據及理由，已嫌理由欠備，核與上訴人迭於偵審中所辯其出示假鈔一疊，意在表示其有能力償債，請求被害人勿急於討債，被害人則要其先還二十萬元，並要出具一張二十萬元之收據交其收執等情之卷內證據資料（偵查卷第四十頁反面、一審卷第八十五、一○九頁），亦不盡相符。究竟實情如何，攸關上訴人主觀上有無不法得利之意圖及其行為應否成立刑法第三百三十九條第三項第二項之詐術得利未遂罪之認定，原審未詳酌對上訴人有利及不利之全部證據，即遽行判決，已嫌速斷。又第一審檢察官並未起訴上訴人涉犯該罪，原審縱認上訴人行為成立該罪，但上訴人究係自始即以犯此罪為其他目的犯罪之方法，或在客觀上此罪與其他目的行為之犯罪具有不可分離之直接密切關係，而得依牽連犯規定與已經起訴之犯罪事實合一審判（本院判例七十三年台上字第五四四六號、七十九年台上字第五四七號參考），原判決未為必要之論斷及說明，亦嫌理由不備。㈥、上訴人行為後刑法於八十八年四月二十一日修正公布，原第二百二十一條之強姦罪修正為強制性交罪，不但構成要件有所不同，並就「性交」一詞於同法第十條第五項製定立法解釋，其法定刑亦由「五年以上有期徒刑」降低為「三年以上有期徒刑」，原第二百二十三條所定「犯強姦罪而故意殺被害人者處死刑」，經予刪除，而於修正後第二百二十六條之一規定「犯第二百二十一條之罪（強制性交罪）而故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑」。原判決既依刑法第二條第一項從新從輕原則之規定，適用新法，乃其於事實欄及理由欄就上開罪名，仍依舊法規定之構成要件，記載犯罪事實及說明認定之理由，且於量刑職權，似未酌及新法降低法定刑之旨意，俱非毫無可議。以上諸端或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮法官 劉 介 民法官 魏 新 和法官 孫 增 同右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 一 月 六 日
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