最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七五五八號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月二十四日第二審更審判決（八十八年度重上更㈣字第一一○號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第四三九八、五七五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○因其女友之父生病住院，亟需醫療費用，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國八十六年三月二十九日凌晨五時四十五分許起，至同年四月八日凌晨三時許止，連續駕駛其父陳○雲所有之車牌號碼00－0000號自用小客車，以持仿制式手槍之玩具手槍（未具殺傷力）冒充真槍，瞄準凌晨出門或半夜返家之獨行女子示意強劫之強暴或脅迫方式，致使被害人薛○芳、林○茹、劉○雙、徐○芳、徐○蓮等人不能抗拒，而分別交付上訴人或由上訴人強取財物（詳如原判決附表㈠所載），其間，上訴人於八十六年四月五日凌晨三時許，在新竹市○○○街○○○巷巷口，見呂女（真實姓名年籍詳卷）在試踩煞車，旋駕車擋住其去路，並基於同前不法所有之盜匪概括犯意，下車並持前揭黑色玩具手槍冒充真槍，瞄準車內之呂女示意強劫，喝令其交付皮包，致使呂女不能抗拒，任其搜尋車內，奪取呂女所有之黑色大皮包一個（內有綠色小皮包一個內裝現金新台幣（下同）三千八百元、化妝包一個、筆記本一本、身分證、駕照及提款卡各一張），得手後，見其皮包內尚有提款卡，乃基於同一強劫之犯意，持該玩具手槍逼迫呂女坐上上訴人所駕駛之自用小客車，並載往新竹市十八尖山入口處自來水廠旁，強逼呂女脫光衣服，而在駕駛座上第一次強姦呂女得逞，事畢，將呂女衣褲丟在車廂後座，將呂女載往新竹市○○路第一信用合作社前，命呂女以提款卡提領現款，因該時間尚不接受跨行提款而未果，乃命呂女裸身站在新竹市○○路上達十分鐘之久，而繼續妨害其行動自由，嗣再命呂女上車，載往新竹市○○路不詳名稱之工地內，第二次強姦呂女得逞，繼轉往新竹市南寮漁港附近停滯，繼續以非法方法，剝奪呂女行動自由，嗣於同日上午九時許，返回新竹市○○街郵局，命呂女在提款機領得一萬五千元交付後，始將呂女載回原挾持處予以釋放等情，因而撤銷第一審關於強劫而強姦部分之判決，改判論處上訴人連續強劫而強制性交罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠原判決理由五說明上訴人劫得呂女之黑色大皮包後，見皮包內尚有提款卡，乃基於同一強劫之犯意，持玩具手槍逼呂女坐上其駕駛之自用小客車，載至新竹市十八尖山入口處自來水廠旁，強姦呂女，事畢，再載至新竹市○○路第一信用合作社前提款，嗣再載往新竹市○○路工地，為第二次強姦，繼轉往南寮漁港，再返回新竹市○○街郵局，命呂女提領一萬五千元後，釋放呂女，此部分之妨害呂女行動自由行為，可視為強劫強姦之強暴、脅迫行為之一部分等語，其既認定上開妨害呂女行動自由部分，不另成立妨害自由罪，則此部分自無庸於事實欄內記載上訴人係以非法方法剝奪呂女行動自由，乃事實欄二則先記載上訴人持玩具手槍逼迫呂女坐上其所駕駛之自用小客車，載往新竹市十八尖山入口處自來水廠旁，剝奪呂女之行動自由，繼又記載上訴人第二次強姦呂女得逞後，轉往新竹市南寮漁港附近停滯，並繼續以非法之方法剝奪呂女之行動自由云云，其事實與理由所載即屬矛盾。㈡上訴人於第一審供稱，扣案之五萬八千元，係包括強盜自薛○芳所有之一百元、林○茹所有之二萬元、劉○雙所有之二萬一千元、徐○蓮所有之三千五百元在內（見第一審卷第六十四頁正、背面、第六十五頁正面、第六十六頁背面），其於原審本次審又供稱：「（買助聽器給女友之父親的錢是那裏來的﹖）我是在四月五日晚上買的，花了七千九百元，是我搶來的錢，不特定是呂女的錢」（見原審重上更㈣字卷第二十四頁正面），查上訴人五次強盜（扣除強盜徐○芳之部分）所得之款，計六萬三千四百元，苟以其中七千九百元購買助聽器，送與其女友之父親，則應僅剩五萬五千五百元，核與扣案之贓款五萬八千元不符。且上訴人係於八十六年四月八日晚上十一時三十分為警查獲（見偵字第四三九八號卷第六頁背面），而依原判決認定之事實，其於同日凌晨三時許，強盜徐○蓮之現金三千五百元，該三千五百元是否於強盜後，於當日即交與其女友余○燕﹖另扣案之五萬八千元，上訴人究如何交與其女友余○燕﹖是否於每次強盜後，即交與余○燕﹖事關贓款之認定及發還，自應予以究明，原審就此未詳予調查審認，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢上訴人於原審已辯稱：其係家中之獨子，並無其他兄弟姊妹，而其父陳○雲已罹病死亡，其母陳許○英於八十七年十一月七日又因為已死亡之其父作頭七，遭火燒傷達百分之三十，求生意志已甚薄弱，如其遭判處死刑確定，其母恐將喪失求生意志云云，並提出戶口名簿、陳○雲死亡證明書、陳許○英診斷證明書等影本為證，仍宜再審酌上訴人上述主張，有無可供量刑上參考之餘地，此為本院前次發回意旨所指明。原審就上訴人所主張其若遭判處死刑確定，其母恐將喪失求生意志一節，仍未予斟酌，亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 一 月 三 日