最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七五六二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○ 男右上訴人等因被告妨害家庭案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十月二十九日第二審判決（八十六年度上訴字第一五六九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度營偵字第一○○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○因交筆友而認識張女（名字及年籍詳卷），明知張女為未滿十六歲之幼女，竟意圖猥褻，於民國八十六年四月六日至台南縣東山鄉張女住處，邀張女外出遊玩，至當日晚上十時許遊畢返回時，被告並未將張女載回張女住處，而將張女載至台南縣東山鄉嶺南村牛稠子三號之三被告住處，並向張女提議慫恿可暫時住在其住處，因張女原意亦不想回家，遂表示答應住下來，而和誘張女脫離家庭，且基於概括犯意，於張女在其住處居住期間，連續多次對張女為猥褻之行為，嗣於同年月二十五日，張女之父張源宗得知後，乃報警查獲等情，因而維持第一審依牽連犯關係，從一重論處被告意圖使被誘人為猥褻之行為，和誘未滿十六歲之女子脫離家庭（累犯）罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠按刑法上之和誘罪，除被誘人之脫離家庭或其他有監督權人係得被誘人之同意外，並以行為人有引誘之行為為成立要件，苟在家庭或其他監督權下之人，出於自己之意思發動，離家在外與人同居，即與被誘之條件不合。卷查被告於警訊供稱：「八十六年四月六日下午才碰面，當時張女向我說她不想住在家，想到外面居住，我便提議住在我家，所以她也答應了」，「她與我同居期間……，我有叫她打電話回去，但她拒絕」，而張女於警訊亦陳稱：「我本意就不喜歡住養父家宅，想要外住，剛好甲○○來找我，四月六日逛夜市返回時，在曹家，甲○○向我提議暫住他家，我就答應住了下來」，嗣張女於偵查中又稱：「我去他家玩，我不想回家，他只叫我打電話回家，他說我不回家，可住他家」「我四月六日即帶衣物過去」等語（見警卷及偵查卷第六頁背面、第七頁正面），苟被告與張女上開供詞屬實，則張女之自行携帶衣物脫離家庭，是否出於自己意思之發動，而非出於被告之引誘﹖被告是否具有使張女脫離家庭或其他有監督權人，而移置於自己實力支配之下之意思﹖即待研求。原審未待究明上情，即予審結，且對於被告在原審之指定辯護人所辯被告並無引誘之行為等語，未予置理，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡刑法第二百四十一條之略誘未成年人罪，業經總統於八十八年四月二十一日修正公布，原判決未及依刑法第二條第一項之規定，為新舊法之比較適用，併予指明。檢察官及被告上訴意旨，分別執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 一 月 七 日
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