最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七八二號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年二月二十六日第二審判決（八十五年度上訴字第三五一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十五年度偵字第七七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由關於殺人未遂部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。再認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。審理事實之法院，綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為被告有罪之認定。原判決以上訴人甲○○於民國八十五年二月十二日凌晨三時二十五分許，持彷科特德制８喱手槍一支，至花蓮市○○○路○○○號「ＤＤＰＵＢ」店內，朝天花板射搫，經花蓮縣豐川警察派出所警員黃裕盛、張湘華發現並表明警察身分後，欲加以逮捕。上訴人竟持手槍對著黃裕盛頭部，如擊發手槍極有可能擊中黃裕盛之情況下，為圖逃避逮捕，基於殺人之不確定故意及對執行職務之警員施以強暴之故意，扣動板機。因黃裕盛機警立即以左手將該槍撥開，子彈始由黃裕盛與張湘華間穿過，張湘華乃以警槍還擊，上訴人中槍倒地，始為警順利逮捕之事實。經綜核證人黃裕盛、張湘華（均係花蓮縣豐川警察派出所警員）、王正仁、劉文成、洪嘉隆、楊靜華、蘇惠英、楊明峰之證述，卷附現場照片，慈濟醫院出具之上訴人甲○○診斷證明書，並參酌上訴人之供述等證據，認定上訴人就此部分所為，應成立刑法第一百三十五條第一項、第二百七十一條第二項、第一項之犯行，依想像競合犯從一重論處其殺人未遂罪刑，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並指駁、說明上訴人為警擊中之槍傷入口處在左前胸，出口處在左後背，且合併橫膈穿孔、胃穿透傷、脾臟破裂、左臂上腺穿刺傷等傷情觀之，則其所為警員黃裕盛、張湘華為避免開槍之責任，而誇大情節云云之辯解，即屬無稽，綦詳。所為論斷，俱有卷存訴訟資料，可資覆按，從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。上訴意旨對原判決本乎證據所為事實認定，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，並未依據卷內訴訟資料具體予以指明，徒憑自己之說詞，謂證人蘇惠英、楊明峰對於在店外發生之事實所為證詞過於簡單，均不足採信；證人黃裕盛之證詞前後不一，且與證人張湘華於警訊時之證詞不符。從而上訴人在店外有無對警開一槍，即值懷疑云云。對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權合法行使，泛指其為違法，再為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘此部分原判決違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。衡以前開說明，其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
關於未經許可，無故持有手槍及恐嚇部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○因違反（修正前）槍礮彈藥刀械管制條例等罪案件，原審係依行為時槍礮彈藥刀械管制條例（七十九年七月十六日修正公布）第十條第三項（原判決誤書為第七條第四項），刑法第三百零五條論處罪刑，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，此部分之上訴，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 二 月 二十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江法官 黃 正 興法官 陳 宗 鎮法官 劉 介 民右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 三 月 一 日