最高法院刑事判決 八十八年度台上字第八二七號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年八月十九日第二審更審判決（八十七年度重上更㈥字第一七二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十一年度偵字第四七八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與依據法令從事公務之嘉義縣義竹鄉代表會副主席翁百成（已殁）及秘書李金奢（已判罪確定），均明知機關購買價值新台幣（下同）一萬元以上未滿十萬元財物者，應由主辦單位取具三家廠商之估價單進行比價，由最低價者得標，且被告所經營之「尚品禮品行」已註銷營業登記，未具估價銷售資格，竟於民國八十年六月間，辦理該代表會購置五百組茶杯贈品時，不依規定而於辦理估價程序前，即由翁百成與被告先行議定每組茶杯單價為一百元，數量五百組，並授意被告自行覓妥三家廠商佯辦估價程序，掩人耳目，被告即提供「尚品禮品行」估價單二張，並至其約定以每組茶杯七十元之「世新商行」，要求該商行負責人陳黃美月提供蓋印之「世新商行」及「涵山企業有限公司」之空白估價單各兩張持往上開代表會，明知係一次購買五百組茶杯且係一次估價，乃共謀將之分成三百組及二百組估價之不實事項填載於估價單、比價紀錄及上開代表會之支出傳票業務上作成之文書或職務上所掌之公文書上，足生損害於上開代表會，使被告得以「世新商行」名義、每組茶杯一百元得標而獲利一萬五千元，涉犯修正前貪污治罪條例第六條第四款及刑法第二百十六條、第二百十三條、第二百十五條等罪嫌；惟經審理結果，認不能證明被告犯罪，因將第一審論處被告共同依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利罪刑部分之判決撤銷，改判諭知被告無罪。固非毫無見地。
惟查：㈠以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，為共同正犯。又行為人以自己犯罪之意思而參與，其所參與者，雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責，司法院二十八年院解字第一九○五號及大法官會議釋字第一○九號解釋揭示甚明。本件依被告與已判罪確定之李金奢供述及已死亡之翁百成供證情節，上開代表會所購置之茶杯組贈品，係由翁百成與被告先行議定購買之數量、價格後，翁百成指示李金奢囑被告補提三家廠商估價單，進行虛偽比價俾符合法定程序，被告即依囑提供上開三家廠商之估價單，交由李金奢將之黏貼於李某職務上作成之比價紀錄上，作為比價紀錄之內容完成比價法定手續。如果無訛，則被告既明知僅由其議價出售，竟提供三家廠商之估價單交由李金奢黏貼於比價紀錄上進行虛偽比價，其是否非以自己犯罪之意思參與，而與李金奢就上開製作不實比價紀錄之犯行有犯意聯絡之情形，饒有研求之餘地。原審未詳予勾稽，遽認被告不知李金奢如何進行比價，未與李金奢有犯意聯絡等情，尚屬率斷。㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查而尚有必要證據並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又按物品買賣有其競爭性，如經競標比價，必能獲得較合理、便宜之價格，且一次購買數量較大之價格，必較零售之市價為低，此乃一般商場常情。證人陳黃美月供證稱上開代表會所買之茶杯組，其進貨成本為六十元，依慣例係以七十元售出，每組批發價為七十元，市價為一百元至一百二十元，市場零售賣的數量較少且久久才賣一組等語，已明白指出上開茶杯組之批發價格及一次購買量多之價格，與零售量少之價格間有相當之差異，則上開代表會一次購買量達五百組之茶杯組，苟依正常法定程序以競標比價之方式辦理，是否仍需以每組一百元之價格購買？即非無疑。乃李金奢等竟未循正常法定程序辦理比價，即由已註銷營業登記由被告經營之「尚品禮品行」偽以「世新商行」名義標取，得否謂無使被告獲取不法之利益？頗堪推敲。究竟實情如何？原審未調查清楚，即遽認被告出售上開茶杯組所得之利潤，係合理之利潤，非不法利益云云，亦嫌速斷。㈢依被告及李金奢於調查及偵查中之供述（見偵查卷第八、四四頁反面），已明白指出本件茶杯組係一次估價，乃因禮品超過三萬元須加貼印花稅，為減少稅負，故虛以二次估價。另詳核卷附估價單及支出傳票、支票之記載（見同上卷第二二至三四頁），估價單係於八十年六月二十四日提出，上開代表會即於同年月二十七日製作支出傳票並簽發支票交由被告提領，足見該代表會並無年度預算不足情形，被告及李金奢於調查及偵查中所供稱情形似符常情，李金奢嗣後所稱分二次估價，係恐代表會年度預算不足一次購買五百組茶杯，故先以舊預算買三百組，新年度預算買二百組等情似與事實不合。其真相如何？原審未調查清楚，遽採李金奢嗣後之供稱而認定被告無不法勾結情事，復未於判決說明上開不利於被告之證據何以不予採取之理由，亦有未盡查證能事、判決不備理由及採證違反論理法則之違誤。以上諸端，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 二 月 二十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 曾 有 田
法官 林 永 茂法官 陳 宗 鎮法官 劉 介 民法官 黃 正 興右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 三 月 二 日
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