最高法院刑事判決 八十八年度台上字第九八號
上訴人 林 連 富
陳黃美玉被 告 乙 ○ ○
甲 ○ ○
丙 ○ ○右上訴人等因自訴被告等違反破產法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年三月十一日第二審判決（八十四年度上訴字第三一八一號，自訴案號：台灣台中地方法院八十四年度自字第五一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、甲○○詐欺和解部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由本件上訴人即自訴人林連富、陳黃美玉提起上訴，除聲明對原判決關於諭知被告甲○○、乙○○、丙○○無罪部分不服而上訴外，對於原判決認被告乙○○被訴勾串林進朝、吳吉捏造債務詐欺和解不成罪（原判決不另為無罪之諭知）部分，及認林再華對被告乙○○之新台幣（下同）一千五百萬元抵押權於三百萬元之範圍內之抵押債權存在、溫文福設定抵押權前對乙○○有二百萬元借款債權存在部分，亦聲明不服而上訴。至被告乙○○提起上訴後，於本院判決前已撤回上訴，合先敍明。
甲、發回部分（即被告乙○○、甲○○詐欺和解部分）：原判決關於論處被告乙○○詐欺和解罪刑部分，被告乙○○上訴後，雖已於判決前撤回上訴，惟上訴人即自訴人對於原判決認乙○○被訴勾串林進朝、吳吉捏造債務詐欺和解，及認林再華之抵押權於三百萬元範圍內為真實部分，亦聲明不服而上訴，因與原判決關於論處乙○○詐欺和解罪刑間，有審判不可分之關係，應認對於乙○○詐欺和解部分已提起上訴。
原判決認定被告乙○○因不能清償債務而向台中縣商業會聲請和解，於民國八十三年六月二十四日台中縣商業會以中縣商業字第○二六九號許可其和解之聲請後，竟於同年月二十九日債權人會議中捏造債務，其情形如下：⒈林再華僅有抵押債權三百萬元，但乙○○在向台中縣商業會呈報債權人名冊時申報為一千五百萬元。⒉債權人吳千甲之債權為七十五萬元，却於會議時再捏造為二百萬元。⒊林文卿之債權，乙○○在向台中縣商業會呈報債權人名冊時已申報該債權為三十萬元，嗣於八十三年六月二十九日債權人會議時，乙○○捏造為二百三十萬元，旋又改為二百六十三萬元。⒋債權人林春鋒債權額為七十五萬元，乙○○却捏造債權為一百九十萬元等情，因而撤銷第一審關於諭知被告乙○○詐欺和解無罪部分之判決，改判論處被告乙○○債務人聲請和解經許可後，以損害債權人為目的，而捏造債務罪刑。並以自訴意旨另稱被告甲○○、丙○○（丙○○部分駁回上訴，理由後敍）均明知乙○○設在台中縣大肚鄉農會（以下稱大肚鄉農會）信用部之甲存支票帳號第一五五三號所簽發之支票於八十三年五月二十五日起大量退票陷於停止支付狀態，即具有破產法第一條破產原因，行將受債權人之強制執行之際，竟共同勾結被告乙○○，將被告乙○○應受執行查封之坐落台中縣○○鄉○○○段蔗廓小段九八之一三一地號土地及其地上建物一三九八建號二層樓房一棟，於八十三年六月二日查封前一天無償提供予其父即被告甲○○為抵押借款之擔保物，供大肚鄉農會設定八百萬元抵押權，並於查封後第三天即八十三年六月六日由被告甲○○向農會借得四百萬元，共同達到損害上訴人即自訴人林連富及陳黃美玉之債權而無償處分乙○○之財產，再於台中縣商業會於八十三年六月二十四日以中縣商業字第○二六九號許可被告乙○○為和解聲請後之同月二十九日債權人會議中互相勾串，捏造該抵押債務為四百八十萬元而列於別除權內，因認被告甲○○涉犯詐欺和解罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告甲○○犯罪，因而維持第一審關於諭知被告甲○○詐欺和解無罪部分之判決，駁回上訴人等在第二審關於對被告甲○○此部分之上訴，固非無見。
惟查：㈠、已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令。自訴人等自訴被告乙○○經台中縣商業會許可其和解之聲請後，呈報之債權人名冊中別除權部分虛捏申報林再華有一千五百萬元抵押債權，原審經審理結果，認實際上林再華有三百萬元之抵押債權，其餘為被告乙○○所虛捏之債務而論罪，但對於認為真實不成罪之該三百萬元抵押債權部分，既未為無罪之諭知，亦未說明不另為無罪諭知之理由，難認對該三百萬元部分無已受請求之事項而未予判決之違法。
㈡、事實審法院應行調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有重要關係，又非不易調查或不能調查之證據，均應依職權調查，方足發現真實。卷附彩屏企業有限公司暨乙○○債權人清冊關於別除權部分，記載大肚鄉農會八百萬元抵押權部分，其備註欄載明「實四八○萬元」，惟證人即大肚鄉農會承辦該貸款之職員陳錫嘉在第一審結稱該筆抵押權設定完畢後，農會實際放款四百萬元（見第一審卷㈡第七十四頁正面）。如果無訛，被告乙○○將大肚鄉農會四百萬元之抵押債權列為四百八十萬元於別除權內，能否謂無虛捏債務之情事﹖實情如何﹖原審未予查明釐清，遽認被告乙○○對於該部分並無捏造債務之犯行，尚嫌速斷。又審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；苟非調查之途已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷；如有應調查之證據未予調查，即予判決，其判決當然為違背法令。被告甲○○之辯護人在第一審狀稱乙○○聲請商會和解，為支應和解後應付與債權人之款項，而以其所有房地向大肚鄉農會抵押借款，因其房屋之部分基地（○○○鄉○○○段蔗廓小段九八之一一四地號土地）屬甲○○所有，必須一併提供抵押，農會為確保債權，要求甲○○為借款之連帶保證人，為避免以乙○○名義借款撥入乙○○帳戶，遭部分不願和解之債權人扣押執行，無法按計畫和解，遂以甲○○為借款人，而以乙○○為連帶保證人，辦理該項借款。該項抵押權設定後借得四百萬元，嗣於和解成立後領出供乙○○給付和解應付之款項等語（見第一審卷㈡第八十九頁）。實情如何﹖究竟被告甲○○有無交付四百萬元與乙○○支付和解款項﹖又該筆抵押債務乙○○列為四百八十萬元如有虛捏情形，被告甲○○是否知情而有共犯關係﹖凡此與判斷被告甲○○有無與被告乙○○共犯詐欺和解之犯行至有關係。原審未予詳查釐清，遽予判決，論處被告乙○○詐欺和解之罪刑，並認被告甲○○詐欺和解部分犯罪不能證明而為無罪之諭知，尚嫌速斷，其職權調查之能事嫌有未盡。自訴人等上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決理由乙、乙○○勾串林進朝、吳吉捏造債務不另為無罪諭知及林再華三百萬元抵押債權呈報為和解債權部分，因與被告乙○○詐欺和解部分有審判不可分之關係，併予發回。
乙、駁回部分：關於被告丙○○詐欺和解部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人即自訴人等上訴意旨略稱：㈠、債務人在向商會聲請和解經許可後，如有破產法第一百五十四條各款所列行為之一者，即構成破產法第一百五十五條之詐欺和解罪。原判決認被告乙○○未於一年內宣告破產，被告丙○○即與乙○○不構成共同詐欺和解罪，顯有判決不適用法則之違法。㈡、大肚鄉農會各部門業務，固均有業務承辦人員，但最後之決定權均由被告丙○○裁決，丙○○之職責係對外代表大肚鄉農會，對內指揮監督該農會全體職員辦理業務，其為大肚鄉農會一切業務之掌管人，為最後之裁決者，即應負裁決之法律責任，原判決謂應由業務經辦人員負責，反而業務最後負責人之被告丙○○不必負法律責任，有違證據法則及經驗法則，原判決有顛倒事實，用法不當之違法。㈢、被告丙○○與乙○○均明知抵押債務之借款人為甲○○，乙○○卻於台中縣商業會許可其和解之聲請後，在債權人清冊中別除權部分虛構欠大肚鄉農會抵押債務四百八十萬元，將一般本票裁定之八十萬元亦虛列在抵押債務之內。被告丙○○明知虛列抵押債務，故意於八十三年六月二十九日舉開之債權人會議中不予更正，且明知借款人甲○○擁有龐大財產可供清償借款，竟不向甲○○求償，仍由乙○○以四百八十萬元列入別除權，其有違反破產法第一百五十四條第一、二款之行為，而犯同法第一百五十五條之詐欺和解罪甚明等語。
惟查證據之證明力由法院自由判斷之，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定。此項自由判斷職權之行使，苟係基於日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。原判決以自訴意旨略稱：被告丙○○明知乙○○以大肚鄉農會信用部之甲存支票帳號第一五五三號所簽發之支票，於八十三年五月二十五日起大量退票陷於停止支付狀態，竟與被告甲○○、乙○○勾結，將乙○○所有坐落台中縣○○鄉○○○段蔗廓小段九八之一三一地號土地及其地上建物即第一三九八建號二層樓房一棟，於八十三年六月二日查封前一天無償提供給其父即被告甲○○為抵押借款之擔保物，為被告丙○○負責之大肚鄉農會設定八百萬元抵押權，並於查封後第三天即八十三年六月六日由甲○○向該農會借得四百萬元，再互相勾串，於台中縣商業會於許可乙○○和解聲請後之八十三年六月二十九日債權人會議中捏造債務，共同損害自訴人等之債權，認被告丙○○涉犯破產法第一百五十五條之詐欺和解罪嫌云云。經審理結果以被告丙○○雖為上開農會之法定代理人（即理事長），實際上未參與該筆貸款業務，而承辦該筆貸款者另有其人，且大肚鄉農會於設定該抵押權時，由當時之土地登記簿並不能知悉乙○○該房地有無遭查封，業經證人即大肚鄉農會承辦該件貸款之人員陳錫嘉到庭結證明確，並有其提出辦理貸款時所申請之土地登記簿謄本影本在卷可證，因認被告丙○○此部分之犯罪不能證明，而維持第一審關於諭知丙○○被訴詐欺和解無罪部分之判決，駁回自訴人等在第二審關於此部分之上訴，已詳敍其調查證據之結果及對於證據取捨、事實判斷之理由。所為論述均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂判決不適用法則或適用法則不當或違背證據法則之情事。查農會之理事長名義上雖為農會之代表人（法定代理人），但農會總幹事以外之聘任職員，均由總幹事聘任並指揮、監督，而農會會務與業務之推行均由農會總幹事負實際指揮監督之責，此觀農會法第二十六條，農會法施行細則第三十條第三款之規定甚明。原判決依憑證人陳錫嘉之證言及前述土地登記簿謄本影本等證據，為綜合之判斷，認被告乙○○與大肚鄉農會上開抵押權之設定及貸款，大肚鄉農會係由農會其他職員所承辦，不能證明被告丙○○知情而故與乙○○共犯，難令其負詐欺和解之罪責，核無違背經驗法則或其他證據法則之情形；又原判決理由乙之有關「債務人雖有破產法第一百五十四條各款所列之行為，而在行為後一年內，未受破產宣告者，不能謂已備處罰條件」，及「被告乙○○無破產之宣告，與破產法第一百五十四條、第一百五十五條之犯罪構成要件不合。」等語之記載，或係對於被告等被訴詐欺破產罪所為之說明，或係對於不構成詐欺破產及詐欺和解之合併說明，原判決並非以之為被告丙○○詐欺和解無罪之理由，不能因其文字敍述未臻精當即認有判決不適用法則或適用法則不當之違誤，自難執為合法之第三審上訴理由。至上訴意旨其餘之指摘，並未依據卷內訴訟資料為原判決有如何違法之具體指摘，核與得為上訴第三審之適法理由不相適合，應認上訴人等關於此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
關於被告乙○○、甲○○、丙○○詐欺破產部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件原判決關於諭知被告乙○○、甲○○、丙○○詐欺破產無罪部分，上訴人等不服，於八十六年四月三日提起上訴，並未敍述此部分之具體理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
關於被告乙○○使公務員登載不實（原判決對於乙○○損害債權部分不另為無罪之諭知）及其詐欺取財無罪部分：
被告乙○○對於其使公務員登載不實罪部分雖上訴後已撤回上訴，惟自訴人等對於與此偽造文書部分有審判不可分之林再華抵押權中之三百萬元及溫文福損害債權部分聲明不服而上訴，基於審判不可分之原則，對於乙○○此偽造文書部分，應認自訴人等已提起上訴，仍應予以審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件關於被告乙○○被訴明知為不實之事項使公務員登載於職務上所掌之公文書及損害債權部分，原審係依刑法第二百十四條論處罪刑（損害債權認有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知），而其被訴涉犯刑法第三百三十九條之詐欺取財罪嫌部分，亦經原審判決維持第一審無罪之判決。核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 王 居 財右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十二 日