最高法院刑事裁定 八十八年度台抗字第一三一號
抗告人 甲○○ 男右抗告人因盜匪等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國八十八年一月三十日駁回聲明異議之裁定（八十七年度聲字第九一二號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
理 由本件原裁定以抗告人聲明異議意旨略稱：其於民國七十八年間，因犯盜匪罪及竊盜罪，經判處無期徒刑及有期徒刑二年六月（嗣減為有期徒刑一年三月）確定。依刑法第五十一條第四款前段規定，宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑，故竊盜罪所處有期徒刑一年三月即不得執行。乃檢察官指揮執行時，竟將上開案件押日數四百五十七日折抵竊盜罪刑期，而未算入無期徒刑之執行期間，使抗告人權益受損云云。惟刑法第五十一條第四款前段規定，宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑，係指無期徒刑不得與他刑合併執行而言，並非針對無期徒刑裁判確定前押日數得否算入刑期而設。又宣告無期徒刑者，其罪刑本身既屬無期，原無折抵刑期問題，而本件檢察官於八十二年二月十七日指揮執行時，依當時法律，亦無如八十三年一月二十八日修正刑法第七十七條第二項關於「無期徒刑裁判確定前逾一年部分之押日數算入前項已執行之期間內」之規定，且執行指揮程序，性質上亦無新舊法比較適用之問題。因認抗告人之聲明異議為無理由，予以裁定駁回，固非無見。
惟查刑法第五十一條第四款規定：「宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。」所謂不執行他刑，係指除罰金及從刑以外之其他刑罰，均不予執行而言。故被告於裁判確定前犯數罪，分別受無期徒刑及有期徒刑之宣告，於法既不執行有期徒刑，則其於裁判確定前押之日數，即無折抵有期徒刑之問題。又受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾十年後，由監獄長官報請法務部，得許假釋出獄。無期徒刑裁判確定前逾一年部分之押日數算入前項已執行之期間內，亦為八十三年一月二十八日修正公布之刑法第七十七條第一項、第二項所明定。此項規定，依八十六年十一月二十六日增訂之刑法施行法第七條之一前段規定，於中華民國八十六年刑法第七十七條修正施行前犯罪者適用之。本件抗告人前因犯竊盜及盜匪二罪，經檢察官執行押，並經法院分別判處竊盜罪有期徒刑二年六月（嗣減為有期徒刑一年三月），盜匪罪為無期徒刑，先後確定，則抗告人因竊盜罪所處有期徒刑部分，自應不予執行。惟檢察官指揮執行抗告人所處之無期徒刑時，其執行指揮書記載：「竊盜罪判處有期徒刑一年三月已押日數（⒐－⒈ ⒋⒚－⒊ 共押四五七日）折抵刑期屆滿」，亦即將裁判確定前押之四百五十七日折抵有期徒刑，是否與上開規定有違，不無探求之餘地。而此項押日數既經折抵，牽涉無期徒刑執行期間之計算，影響被告假釋要件之成就，自應詳加審究，乃原法院遽予裁定駁回抗告人異議之聲明，自有可議。抗告意旨，指摘原裁定不當，非無理由，應將原裁定撤銷，由原法院更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 張 淳 淙法官 楊 商 江右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 五 月 三 日：