最高法院刑事裁定 八十八年度台抗字第二七八號
抗 告 人 甲○○ 男右抗告人因強盜未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年七月七日定應執行刑之裁定（八十八年度聲字第二二三號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文原裁定撤銷。
甲○○因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑十年六月。
理 由按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。本件抗告人甲○○計犯「非法持有手槍」、「重傷未遂」、「強盜未遂」、「無故寄藏手槍」等四罪，分別被判處有期徒刑二年六月、三年六月、四年、二年。「非法持有手槍罪」因本院於民國八十六年四月三十日以八十六年度台上字第二五一三號判決，駁回上訴而確定；後三罪係由原審法院併案審理，於八十七年十月十四日以八十七年上更一字第一八三號判決，併合處罰定應執行刑為有期徒刑八年確定在案。嗣後台灣高等法院台南分院檢察署檢察官，發現該四罪係合於刑法第五十三條規定，乃依刑事訴訟法第四百七十七條規定，聲請原審法院另定其應執行之刑。原裁定定其應執行之刑為有期徒刑十一年六月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限。但查原審法院曾對上開後三罪裁定定應執行刑為有期徒刑八年，而抗告人之「非法持有手槍罪」，僅被判處有期徒刑二年六月，原裁定卻定其應執行之刑為有期徒刑十一年六月，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部界限無違，自屬難昭折服。抗告意旨執以指摘原裁定不當，非無理由，應將原裁定撤銷，另更定應執行之刑如主文第二項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條、第四百七十七條，刑法第五十一條第五款，裁定如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 九 月 六 日
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