最高法院刑事判決 八十八年度台非字第二四二號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣高等法院中華民國八十八年三月二十三日第二審確定判決（八十八年度上易字第三八號，自訴案號：台灣士林地方法院八十五年度自字第八三號）認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理 由非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。又依最高法院二十九年上字第三○八二號判例意旨之反面解釋，被告於辯論終結後始提出證據聲請調查者，如有必要情形，法院仍須再開辯論予以調查，否則即難免有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件原判決引用第一審法院判決書記載之事實、證據及理由，以被告甲○○與其前夫吳木己二人前向洪正衛等人借款。而於洪正衛聲請強制執行時，為恐名下所有之財產遭查封拍賣，竟與吳木己之妹吳金珠謀議，基於共同之概括犯意聯絡，意圖損害債權人之債權，將其財產或虛偽設定抵押權予吳金珠，或與吳金珠虛偽訂立內容不實之買賣所有權移轉契約書，將其房屋售予吳金珠。又吳木己及被告分別簽發本票交予吳金珠，俟其不動產為法院民事執行處拍賣後，以吳金珠名義持上開本票聲明參與分配，足以生損害於分配表之正確性及債權人。而以被告甲○○所為，係犯刑法第二百十四條明知為不實事項使公務員登載不實罪及第三百五十六條之損害債權罪。其所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，並從一重依使公務員登載不實罪，論處被告有期徒刑捌月。惟查刑法第三百五十六條之損害債權罪，自以被害人有債權之存在為前提要件。經查被告與吳木己雖然原欠自訴人洪正衛八百萬元，惟該項債務於洪正衛聲請強制執行時（因強制執行之標的物上已有第一順位之抵押權，故洪正衛係參加分配），業已由員維公司承擔（係原債務人免責之債務承擔）而不存在。經被告於原審辯論終結後，判決宣示前之八十八年三月十八日，提出被告對於洪正衛之參加分配所提起之異議之訴，經台灣高等法院以八十五年度上字一八三號判決被告勝訴之判決書影本及最高法院駁回洪正衛上訴之最高法院書記廳通知書影本為證，有該判決書及通知書影本附於原審卷宗第一○一頁至第一○八頁可稽。乃原審法院對此項被告有無損害洪正衛債權之重要證據未予調查，竟認被告有損害債權之行為，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，且因而致適用法律有錯誤（即誤論以被告犯刑法第三百五十六條之罪）。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按被告在第二審審判期日前或審判期日，聲請法院為調查證據之處分，苟非法院認為無調查之必要，以裁定駁回，固應予以調查，但辯論終結後，尚未判決前，被告始提出證據聲請調查者，如有必要情形，自應再開辯論予以調查，否則仍有應予調查之證據未予調查之違法。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。本件原確定判決認定被告甲○○與其前夫吳木己前向債權人洪正衛借款新台幣（下同）八百萬元未償還，洪正衛仍就其債權先後聲請法院對被告發支付命令及裁定拍賣抵押物。被告與吳木己為債務人，於將受強制執行之際，恐名下所有之財產遭查封拍賣，竟與吳木己之妹吳金珠謀議，基於共同之概括犯意聯絡，意圖損害債權人洪正衛之債權，將其財產或為虛偽設定抵押權予吳金珠，或與吳金珠虛偽訂立內容不實之買賣所有權契約書，將其房屋售予吳金珠。又被告與吳木己亦分別簽發本票交付吳金珠，使其不動產於被法院拍賣時，由吳金珠持該本票聲明參與分配，足以生損害於分配表之正確性及債權人。因認被告所為應成立刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪及第三百五十六條之損害債權罪，二罪間有方法結果之牽連關係，並從一重之使公務員登載不實罪論處被告有期徒刑八月。按刑法第三百五十六條之損害債權罪，以被害人對於被告確有債權存在為成立要件。惟查被告與吳木己雖然前向洪正衛共借款八百萬元，但嗣後該債務已由第三人員維建設股份有限公司承擔，則洪正衛對於被告已無債權存在。惟洪正衛仍於被告與吳木己之財產被強制執行時，以前揭債權金額具狀參與分配，經被告對於洪正衛之參與分配提起異議之訴。此一訴訟之結果，與認定洪正衛是否為債權人，得否參為分配攸關。本件原審於辯論終結後宣示判決前之八十八年二月十八日，被告對洪正衛提出前揭參與分配異議之訴，經原審法院以八十五年度上字第一八三號民事判決被告勝訴之判決書影本，及本院駁回洪正衛上訴之本院書記廳通知書影本為證，請求原審調查斟酌。被告所提出之證據資料如果屬實，洪正衛即非被告之債權人，被告所為與刑法第三百五十六條之犯罪構成要件不合。此項對於被告有無損害洪正衛債權之重要證據，即有調查之必要性，原審雖已辯論終結，自應再開辯論予以調查，乃原審並未調查，自有應於審判決期調查之證據未予調查之違法，致適用法令違誤，顯然於判決有影響，揆諸首揭說明，原確定判決自屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘原判決違法，為有理由，且於被告不利，為維持被告審級利益，應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 石 木 欽法官 王 憲 義法官 郭 毓 洲法官 孫 增 同右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 八 月 三十 日