最高法院刑事判決 八十八年度台非字第九號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告妨害兵役治罪條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國八十七年六月十一日第一審確定判決（八十七年度易緝字第一七七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第六四五三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，由台灣台北地方法院依判決前之程序更為審判。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，又依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令錯誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款及司法院大法官釋字第一八一號解釋可資參照。次按，刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱『依本法應於審判期日調查之證據』，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，司法院大法官亦著有釋字第二三八號解釋。二、經查，本件原判決認定被告甲○○所犯係妨害兵役治罪條例第十一條第三項第一項第三款之罪，而依同條例第七條第二項科刑。惟依前述法條規定，該罪係以後備軍人有居住所遷移、無故不依規定申報，致使點閱召集令無法送達等行為為構成要件，從而，原審法院應就被告是否有上開構成要件之事實，於審判期日調查證據，以為認定事實、適用法律之基礎。本件被告甲○○被訴於民國八十四年間遷出其台北市○○○路○段○○○號十一樓之一處所後無故不依規定申報，致使台北市團管區司令部所發指定於八十四年十月二十一日前往桃園縣中壢市○○○路○○○號龍門營區報到之點閱召集令無法送達。然查，被告八十三年十二月二十九日起至八十五年六月十八日止，因煙毒案件在台灣台中監獄台中分監執行中，此為被告所自承（詳參台灣台北地方法院八十七年四月三十日訊問筆錄），並有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、台灣台北地方法院被告全國前案紀錄表、台灣彰化地方法院檢察署檢察官執行指揮書（八十三年執丁字第二○九○號）、台灣台中監獄八十五年六月十七日中監教字第○六五二八號函等在卷可按，前述證據在客觀上乃屬被告是否果有本件犯行而為原審法院認定事實、適用法律之基礎，並對判決結果顯有影響。再查，原審法院雖以被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，而不待被告之陳述逕行判決，然仍應對前開有關證據為必要之調查，非謂不須調查證據程序即得逕為判決，惟原審法院竟未對上述證據為調查，即逕對被告為不利之判決，揆諸前揭說明，自有應於審判期日調查之證據，而未予調查，致影響判決結果之違背法令事由。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按依監所人犯戶籍登記辦法第三條至第五條規定，受刑人入監後應由監所通報受刑人戶籍所在地之戶政事務所，辦理戶籍遷出登記後，由監所向所在之該管戶政事務所申報戶籍遷入登記。另依八十一年六月二十九日修正之後備軍人管理規則第十七條第二款規定，後備軍人如住所遷往他鄉者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記，以為異動申報登記。準此，受刑人如係後備軍人，其入監自屬有異動，應由監所辦理戶籍遷出及遷入登記以為異動之申報登記。本件原判決認定被告甲○○原住台北市○○○路○段○○○號十一樓之一，於七十八年八月二十八日起遷離上開處所，無故不依規定申報，致使台北市團管區司令部於八十四年十月五日發指定於同月二十一日前往桃園縣中壢市○○○路○○○號龍門營區報到之點閱召集令無法送達，但被告八十三年十二月二十九日起至八十五年六月十八日止，因煙毒案件在台灣台中監獄台中分監執行中，此為被告所自承（見原審八十七年度易緝字第一七七號卷第十三頁），並有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、台灣台北地方法院被告全國前案紀錄表可稽（原審八十五年度易字第二七七○號卷第九頁、八十七年度易緝字第一七七號卷第二十一頁），被告雖屬後備軍人，但早於點閱召集令發出前已因案入監服刑，乃原審就此卷存之證據，未予調查審認，竟論處被告上開罪刑，自屬依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，參諸司法院大法官會議釋字第一八一號及二三八號解釋自屬判決違背法令，且不利於被告。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序，更為審判，俾資糾正及救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂法官 陳 世 淙右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十 日