最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一○八七號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 莊國明律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年二月四日第二審判決（八十六年度上訴字第五三六二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二六九二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於妨害風化部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十四年十月二十四日晚十時二十分許，見被害人邱女（姓名年籍詳卷）就讀夜間部放學，獨自一人步行返家行經深澳發電廠時，將之招呼至其駕駛之紅色客貨兩用車旁，持刀強押邱女上車，駛至台北縣瑞芳鎮九份龍吟亭，停車後，在車前座以毛巾勒住邱女脖子，致邱女無法抗拒，而姦淫得逞。上訴人以上開汽車將邱女載至同鎮瑞濱加油站附近，令其下車步行返家。邱女因而精神恍惚，於八十五年十一月間將頭髮剃光，其父母發覺有異，加以盤問，邱女道出上情，其父母方知其情而提出告訴等情。因而維持第一審論處上訴人對於婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、事實審法院採取某種證據，為認定事實之基礎，必須先有該項證據之存在，就該案卷宗不難考見者為限，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，自屬採證違法。本件原判決係以上訴人或其妻曾先後三次委請曾輝煌、黃金發二人前往被害人住處，與其父母洽談和解事宜，業據證人曾輝煌、黃金發於第一審證述屬實，並有其等對談之錄音帶譯本附卷可稽，為認定上訴人犯罪之重要證據。惟查證人黃金發於第一審僅證稱上訴人之妻委請其去瞭解情況，當時並未談和解，伊是到邱家問情形怎樣，並未聽上訴人或其妻有承認做該事等語（見第一審卷第七八頁背面、七九頁）。上開卷宗內並無原判決所稱證人黃金發證述其至邱家與被害人之父母洽談和解事宜，原判決所記載之證據，顯與卷內資料不符，已有未合。又原審並未將據為裁判基礎之上開錄音帶譯本提示予上訴人或告以要旨，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、刑事訴訟法所謂應調查之證據，並不限於具有認定犯罪事實能力之證據，其有關證據憑信性之證據，即用以證明證據之信用性者，亦包括在內。原判決依憑台灣省立瑞芳高級職業學校（下稱瑞芳高職）之函文，認定被害人指稱其於八十四年十月二十四日星期二遭上訴人強姦等語為真實。瑞芳高職雖對於原審查詢「邱女於八十四年十月二十四日當天有無到校上課」一事，函覆稱「……二、經查證該天點名表，邱生第一節遲到，其餘時間皆為到課。三、詢任課教師說明，當天是在機械製圖實習工場上課無誤」（見原審卷第三七頁）。惟依上訴人提出之邱女課程表所示，星期二為機械製造加工與量測，星期四方為機械製圖實習，二種課程之任課老師不同（見第一審卷第十九頁）。如果無訛，被害人應於星期四在機械製圖實習工場上課。上開函文所載被害人於八十四年十月二十四日在機械製圖實習工場上課等語，是否真實，即非無疑。原審就上開函文與課程表之歧異，未加究明，即採該信用性猶待調查之函文，以為論證之依據，自有未洽。㈢、證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。原判決雖以證人陳泰山係機車中盤商，其出售機車予上訴人，竟未自行運送機車予上訴人，反由上訴人自行開車於夜間打佯後至其店內載車，所為不合情理，且對於當日究竟售與上訴人何種車輛，價款多少，已付多少，渾然不知，反要上訴人告知，而認陳泰山之證言係臨訟勾串。但原判決認定機車中盤商應自行運送機車予買受人，不得由買受人前來領取，所憑之證據為何？並未加以說明，已欠妥適。又證人陳泰山係於八十六年四月二十三日始經第一審傳喚到庭作證（見第一審卷第五八頁），時隔原判決認定之犯罪時間八十四年十月二十四日已近一年半，其無從記取一年半前出售機車予上訴人之細節，應合於一般常人之生活經驗，原判決竟認其應記取各項細節，殊違經驗法則。矧上訴人於原審提出之流水帳冊，如屬真實，陳泰山確曾於八十四年十月二十五日前來收取五萬五千元（見原審卷外放證物袋），此與證人陳泰山證述「八十四年十月二十四日晚十點左右，……他（即上訴人）與他太太一起來，他太太算錢給我不夠，故在十月二十五日早上還親自到他店裡收錢」等語相符（見第一審卷第五九頁背面）。原判決對此攸關上訴人是否構成犯罪之有利證據未予調查，復未說明不予調查之理由，遽謂陳泰山之證言係臨訟勾串，難昭折服。且上訴人已供稱其向陳泰山購買之機車所領牌照為ＡＲＮ－×××、ＡＲＮ－×××，證人陳泰山亦證稱「因領牌會登記身分證，及那一家車行要的，我查詢結果甲○○有來載車」、「我到文樂公司位於松山火車站前站去問，該公司是總經銷，我都是向他們調貨，文樂公司老板『財哥』，他們賣給誰都會登記」（見第一審卷第五九頁背面、一一八頁）。上訴人有無於上開時間向陳泰山購買機車，應可向該文樂公司查證。原審對此尚非無從調查之證據，疏未調查，亦嫌調查未盡。㈣、強姦婦女而剝奪該婦女之行動自由時，是否於強姦罪外，另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，除該妨害自由之行為已可認為強姦行為之著手開始，應成立單一之強姦罪外，應認係妨害自由罪及強姦罪之牽連犯。本件原判決既認定上訴人在深澳發電廠持刀強押被害人上車，駛至台北縣瑞芳鎮九份龍吟亭後下手行姦，則其強載被害人似未達於著手強姦之程度，原判決僅以單一之強姦罪論處，而未論以牽連犯妨害自由罪及強姦罪，亦有適用法則不當之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 高 金 枝法官 黃 正 興右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 三 月 七 日
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