最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一○○號
上 訴 人 甲○○ 男選任辯護人 羅秉成律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年九月十五日第二審判決（八十七年度上訴字第五三○五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第八一一六、八三八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係新竹縣政府建設局局長，主管建造執照之核發事務，為依據法令從事公務之人員，緣擎碧建設股份有限公司（以下簡稱擎碧公司，該公司實際負責人為黃銘坤、登記負責人為黃銘坤之妻黃劉春玉）於民國八十五年十二月間，以新台幣（下同）十二億二千餘萬元向優美地建設股份有限公司購買新竹縣○○鄉○○段寶山小段三三○地號等如原判決附表所示土地上之「正隆花園城」山坡地開發社區住宅案，並更名為「大科技雙語別墅」對外銷售。依據「正隆花園城」開發許可內容，經山坡地開發主管機關內政部營建署核准許可興建之戶數為四二四戶，惟擎碧公司認為若依該開發許可內容在新竹縣寶山地區推出大坪數、高價位之房屋預售，並不符合市場需求，故為順利銷售及增加利潤，決定在該基地變更興建戶數為七九八戶之小坪數住宅，以平均每坪十一點五萬元之價格先行推出五百五十戶之別墅銷售，並以變更後之戶數於八十六年一月二十七日起分別向新竹縣政府建設局申請核發建造執照。經承辦人即該局都市計畫課技士葉松泰受理審核，認以內政部原核准開發興建戶數為四二四戶，而現申請建照戶數違反原開發許可，且與山坡地開發建築管理辦法之精神不符為由，於八十六年二月二十一日簽請依原開發許可核定辦理，課長何啟權亦簽擬「應依內政部營建署核准四二四戶發照以符規定」，經呈該局技正傅遠釗後，轉陳該局局長即上訴人，上訴人身兼新竹縣山坡地開發審查小組召集人，明知擎碧公司申請本案建照之戶數已與原經內政部營建署核准戶數不符，依「山坡地開發建築管理辦法」第十七條之規定變更開發計劃，應先請區城計劃擬定機關內政部營建署同意後，始得核發建造執照，乃上訴人竟基於圖擎碧公司私人不法利益之犯意，不顧內政部營建署前開核准內容及承辦人葉松泰與課長何啟權之意見，另行簽擬認該案依核定人口數計算，可建造七九八點四戶或八九八戶，經當時縣長范振宗於八十六年二月二十五日批示，「以原核定計劃人口數核發為宜，授權黃局長自行處理」，上訴人遂於八十六年二月二十六日依范振宗批示之公文簽辦「住宅區開發戶數，同意以原核定每四點五個人一戶，核計為七九八戶，並據以發照。」並指示葉松泰辦理，惟葉松泰仍認不妥，復於八十六年三月十二日簽陳表示「本案申請人所請已涉及使用頻率及總管制量，依山坡地開發許可規定之街廓、建蔽、容積率核發建造執照，否則即違法，無法簽辦，且依縣長八十六年二月二十五日批示以原核定計劃人口數核發建造執照，而原核准之開發許可已規定街廓之戶數及建築型態，故堅持依原許可之四二四戶數發照，並辦稿函覆擎碧公司，本案應依原核定計劃人口數一九○八人，戶數四二四核發」。經課長何啟權、技正傅遠釗轉呈上訴人，惟上訴人仍偏執己見，另簽表示「本案戶數雖增加，但人口還是管制在每戶四‧五人共計三五九三人範圍內，惟現都市計畫課所擬函內容未遵照縣長批示辦理，故再請縣長裁示」。經范振宗八十六年三月十五日批示：「本人二月二十五日已批示過」，授權上訴人處理。上訴人復簽：「本案應遵照縣長三月十五日批示，仍依其本人二月二十六日所簽註內容重新擬稿核發建造執照」，並於原判決附表所示之時間，多次指示葉松泰辦理，並以新竹縣建設局之名義分別於原判決所示時間，分別違法核發如原判決附表所示之建築執照給擎碧公司，使擎碧公司受有領有如原判決附表所示建造執照之不法利益，直接圖私人擎碧公司不法之利益等情，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪刑，固非無見。
惟查貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者之公務員圖利罪，固以公務員對於主管或監督之事務有直接或間接圖私人不法利益之意思，而表現於實施之行為即屬構成，至其已否獲得不法利益無關既遂罪之成立，又圖私人之不法利益究為若干雖有時無法計算，並無碍於該罪之成立，僅為不宣告沒收之原因，但關於圖私人之不法利益，其「不法利益」為抽象之法律概念，並非具體之犯罪事實，因之公務員直接或間接圖私人不法利益究竟為何，仍應具體審認，以彰顯不法利益之具體犯罪事實。本件原判決認定上訴人於原判決附表所示之時間，多次指示承辦人葉松泰依其八十六年二月二十六日所簽註內容，分別違法核發如原判決附表所示之建築執照給擎碧公司，使擎碧公司受有領有如原判決附表所示之建築執照之不法利益，直接圖私人擎碧公司不法利益等情，但單純使擎碧公司領有建築執照，尚不足以彰顯其不法利益之具體犯罪事實究為如何，究竟擎碧公司領有如原判決附表所示之建築執照後有何不法利益之具體犯罪事實，原判決事實並未認定，已難謂適法。又前開公務員圖利罪之成立，以公務員主觀上有圖私人不法利益之犯意為必要，而行為人有無圖私人不法利益之犯意，自應依證據認定之，又有罪判決書對於有利於上訴人之證據，如與判決本旨顯有影響而不採者，應於判決內說明其理由，始為適法。本件原判決對於上訴人有圖擎碧公司不法利益之犯意，固已在判決內說明其依憑之證據及理由，但對於上訴人一再辯稱其無圖擎碧公司不法利益之犯意，所舉本案申請變更計劃核發建築執照，其事先曾請示縣長范振宗，且曾於八十六年五月二十日召開協調會、會議結論准予發照，與上訴人之見解相同，證人范振宗於第一審時亦證稱：「五月二十日協調會是我指示先發照，當時經大家討論過，我主要是聽建築師公會楊理事長（之意見），楊理事長說可以發……」等語（見第一審卷第六七頁以下），又依證人即內政部營建署山坡地開發管理業務承辦人張健民於新竹縣調查站之證言，似認在總量管制人口數範圍內，縱有增加人口數之事實，亦可逕由新竹縣政府核發建照等語，並稱：曾於八十六年七月十九日簽呈建議召開國科會、新竹縣、市政府等相關單位開會討論後，再做決定云云（見新竹縣調查站卷第十二頁以下），關於上開有利於上訴人之證據，關係上訴人有無圖利犯意之認定，原判決為何不採，並未說明其理由，亦有判決理由不備之違法，上訴意旨指摘原判決不當尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十 日
Ｋ