最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一○一九號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 蔣志明律師
林春榮律師右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十二月七日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一八九八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係財政部台灣省中區國稅局（下稱中區國稅局）審查三科第四股（又稱查緝二股）之稅務員。平日負責逃漏稅案件之查核，即對於分派查核之逃漏稅案件，負責研析是否有具體逃漏稅之事證，檢舉內容是否明確。如果事證具體、明確，即應填寫「調查案件案情分析表」呈科長核示繼續深入調查。如果檢舉內容空洞，應聯絡原檢舉人進行訪談或請其提供更明確之資料，以供進一步之調查。苟調查之結果並無逃漏稅情事時，亦應說明調查結果，查無逃漏稅簽請結案，為依據法令從事公務之人員。民國七十八年四月間，林武雄代理其父林新田領取台中縣政府發給之之新台幣（下同）三千一百零二萬五千七百五十五元之徵收土地補償金，並將之存入林武雄設於台中縣大里市農會00000000號活期儲蓄存款帳戶內。八十年六月間林新田將其所有部分土地與廖武雄所有土地交換，並取得廖武雄給付交換地價差一百五十萬元，由林武雄領取後，存入林武雄所有大里市農會0000000000號存款帳戶內，八十二年十月十日，林新田再委由林武雄將其坐落大里市○○段四八二－二一○、四八二－二一三、四八三之三、四八三之四等土地，出賣予林錢麗慧、顏月娥、黃孔素珠等人，得款共計六千八百十二萬一千八百二十六元，悉數存入林武雄前開帳戶。前述款項，因均存入林武雄之帳戶中，而於林武雄實力之支配下，且林新田實際上並未要求返還，為林新田之無償贈與財產，而應依法追徵其贈與稅。惟林新田，並未依法繳納稅捐。嗣經江金泉（為林武雄之妹婿）得知前開款項係由林武雄所花用，其父林新田根本因病重而未過問，形同林武雄之私人財產無異，乃先於八十三年二月二十二日由林武雄之妹林金妹、林彩華二人共同具狀向台灣台中地方法院檢察署告訴林武雄、林中安、林金榮（右二人均為林武雄之弟）三人共同侵占，嗣因侵占之被害人林新田表示無告訴之意，且稱林武雄所為伊均同意，經檢察官於同年四月十六日處分不起訴，江金泉乃於八十三年五月間向中區國稅局檢舉林武雄有逃漏贈與稅。中區國稅局受理後指派上訴人負責初步之審查，審核其檢舉事項是否具體。上訴人於同年月十八日以「因涉案之金額大，且須查核資金來源及流向，本案擬請查緝一股列案派查」簽請其股長廖英毅核示。廖英毅批「會第三股」，經第三股之稅務員及股長蔡啟明會簽「請惠予先蒐集資料後研判確有涉嫌逃漏稅事宜後，再會本股分案派查」，經科長批示「先依三股研簽案情研析後再議」，乃再交回上訴人繼續查辦。而上訴人之妻黃彩緞係經營髮廊，林武雄之配偶張碧枝經常前往洗頭，因而發現上訴人係其夫林武雄所涉之逃漏贈與稅案之經辦人員。張碧枝遂向其請教如何解套避免被追繳之方法。詎上訴人竟基於圖利林新田，使林新田免於被補徵贈與稅及科處罰鍰之故意，告知若被科以贈與稅且課處罰鍰係繳「冤枉錢」，請張碧枝做出假書面，證明林武雄帳戶中之款項為代管性質，而非贈與，並提出當初因該筆款項涉訟之不起訴處分書，其可依照該書面加以簽結，即能避免被追繳高額的贈與稅及罰鍰。張碧枝遂於八十三年七月三十日代理提出「諒解書」，內容由林新田之五位子女，共同具名表示前開款項僅為林武雄代管，以及由林新田具名，日期為八十三年六月二十六日之說明函，暨台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第三八六六號不起訴處分書等資料與上訴人。上訴人明知前開諒解書及說明函均為利害關係人（因表明為代管性質，則除林武雄外，其他子女尚得於遺產中分配款項，而不至於讓林武雄獨佔，或因課贈與稅及罰鍰而所剩無幾）所製作，且為開始追查逃漏稅後所為，並非真實；而所提出之不起訴處分書，因所涉之罪名為侵占，為告訴乃論之罪，嗣因有告訴權人之林新田執意不提出告訴，因而經檢察官以程序上之理由為不起訴處分，並無涉及實質案情之偵查，更無法證明於林武雄帳戶中之金錢係代管性質而非贈與。上訴人唯恐進行查核將發現前開款項係林武雄自行使用而無代管性質，竟不以其應為之查核程序，簽請查緝一股進一步深入查核林武雄前開帳戶中之鉅額款項之資金流向，以明林武雄與林新田間真正之意思表示為何﹖且於檢舉人江金泉來電詢問查核狀況時，僅敷衍江金泉會依法辦理，但實際卻無任何行動；並且逕以張碧枝、林武雄所提之上開書面文件，即以「本案經依所蒐集之資料及查證後，研判並未有檢舉人所稱之逃漏稅情事」為由，簽請結案，並呈上級核示。惟該簽呈送至稽核張武田時，張武田認為仍有深入調查之必要，乃批示「擬依五月十八日簽，移請查緝一股分案派查，不可草率結案」，經科長林治雄批示「如稽核所擬，移由查緝一股派查」，而移請查緝一股深入調查。上訴人簽結不久後，即告之張碧枝已加註意見簽結案，但該案至稽核處有不同意見，無法通過，可能換他人承辦等語，並將其辦理本漏稅案進度及結果告知張碧枝。該案嗣由查緝一股陳德恩接辦，陳德恩即擬定查緝方向，深入追查，發現林武雄與林新田間並無任何借貸及信託關係，該等無償給予財產之行為，認定林新田、林武雄父子違章漏稅屬實，除補徵贈與稅外，並依規定予以科處罰鍰，而於八十四年二月九日處分林新田應罰鍰一千零二十三萬零三百元（徵收部份）、五萬四千三百元（易地部份）、二千八百零五萬七千一百元（賣地部份），林新田不服，依法申請復查，主張與林武雄雙方為信託行為，惟嗣後出具申請書，撤回其復查之申請，該行政處分即告確定，上訴人因而未得逞，致圖利未遂等情。因將第一審關於上訴人部分之判決撤銷，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利未遂罪刑（林武雄、張碧枝部分，經原判決改判諭知均無罪，檢察官未提起上訴，已告確定），固非無見。
惟查：㈠、法律上所稱之「贈與」，指當事人一方以自己之財產，為無償給與他人之意思表示，經他方允受而生效力，為民法第四百零六條、遺產及贈與稅法第四條第二項所明定。故贈與之效力，以贈與人與受贈人雙方意思表示合致為要件，否則贈與契約無由成立，當事人即無依遺產及贈與稅法繳納贈與稅之義務。本件告發人江金泉（林新田之女婿）於法務部調查局中部機動組（下稱中機組）調查時，即供稱：「八十二年十月間，林武雄、林中安、林金榮三兄弟趁林新田『病重及無意識狀態下』，將林新田名下之土地多筆售予黃孔素珠、林錢麗、顏月娥等三人，價款共計六千多萬元，全部土地售出之價款亦悉數匯人林武雄帳戶」（偵查卷第六頁反面）。檢察官偵查中，江金泉仍供稱：「（林新田）當時經榮總鑑定為無行為能力，雖能講話，但答非所問」，證人林彩華（林新田之女）則稱：「我父親在七十六年就生病了，住院一個月後，大小便就無法控制，沒有意識了，連我媽媽過世，他都沒有印象」（偵查卷第九十八頁反面、第九十九頁反面），林彩華、林金妹二人向台灣台中地方法院檢察署提出告發之意旨，復指：「林新田於數年前不幸罹患疾病，致對於外界事務全然缺乏理會判斷之能力」（偵查卷第七十四頁），原判決於事實欄認定：「江金泉得知前開款項係由林武雄所花用，其父林新田根本因病重而未過問，其為形同林武雄之私人財產無異。」（原判決正本第三頁第十一行至第十三行）。乃原判決竟又於事實欄內認定系爭款項，因均存入林武雄之帳戶中，而於林武雄實力之支配下，且林新田實際上並未要求返還，為林新田之無償贈與財產（原判決正本第三頁第九行、第十行），並於理由欄甲－二－㈠說明確為贈與，核與前開原判決所載及卷內之證據資料並不相適合，難謂無判決理由矛盾。㈡有罪之判決書，對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，而未說明其理由者，即有判決理由不備之違背法令。上訴人及其原審之選任辯護人，於八十八年十一月三十日提出之辯護意旨狀，即已主張依財政部之規定，須由該部核准，始得查閱納稅人之資金，業經證人賴秋葵、張武田、陳德恩等人供述在卷，上訴人在承辦本件系爭稅務案件，無權查閱林武雄等人之資金動向，僅能依林武雄等人提出之書面資料予以審核，因而判定林新田轉存入林武雄帳戶之款項，非屬贈與（原審上更一卷第一○一頁、第一○二頁），並隨狀提出財政部八十二年十月十九日台財融字第八二二一六五三六號函（影本）為證（同上卷第一一一頁至第一一五頁）。原判決對上訴人主張上開有利之證據未加採納，並未敍明其理由，仍以上訴人未深入查核林武雄帳戶中之鉅額款項之資金流向，以明林武雄與林新田間真正之意思表示為何等理由，認上訴人有本件圖利未遂犯行，自有判決理由不備之違誤。㈢貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪（八十五年十月二十三日修正前後均同），以行為人有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，並顯現於外之積極行為為要件，若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，又無濫用裁量權致影響公平正確性時，自不能僅以其所為失當，即認其自始有圖利之犯行。本件上訴人，既係依憑林新田之五位子女林武雄、林中安、林金榮、林彩華、林金妹共同出具系爭款項僅由林武雄代管之「諒解書」，及以林新田名義於八十三年六月二十六日出具之說明函，既台灣台中地方法院檢察署八十三年偵字第三八六六號不起訴處分書等資料，初步判定：「本案經依所蒐集之資料及查證後，研判並未有檢舉人所稱之逃漏稅情事」，呈請上級核示。雖事後改由陳德恩接辦結果，對林新田補徵逃漏稅並科處罰鍰，然能否執此即認被告自始有圖利林新田之犯意及行為﹖或僅係上訴人單純行政失當行為﹖尚非無研酌之餘地。上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 三 月 三 日