最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一一七五號
上 訴 人 甲○○右上訴人因強劫而強制性交案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十一月三十日第二審更審判決（八十八年度上重更㈣字第二九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第九八六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年間，在桃園市○○路夜市，購買匕首一把，未經許可而攜帶刀械（未經許可而攜帶刀械部分經判處罪刑確定），嗣因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，於八十四年九月十四日夜間九時許，攜帶其所有之上開匕首一把，在台南市○○路○段○○○號「當○咖啡店」附近之公共場所，見女子何○○（民國000年0月000日生）獨自一人自該店走向車號00－0000號小客車開啟車門準備上車，因認有機可乘，遂乘何○○上車尚未緊閉車門之時，手持該把匕首闖入車內，而後以強行及脅迫之方法將何○○推至小客車右前座，其自身則佔據駕駛座，駕駛該輛小客車沿台南市往台南縣官田鄉、麻豆鎮○○○鄉○○○○路，再轉往高雄縣、市等地行駛，而以此非法方法剝奪何○○之行動自由；於駕駛該車途中，上訴人復以手持匕首並向何○○恫稱其為死刑犯，殺死三、四人，自二十歲開始亡命天涯，現缺錢用等語之脅迫方式，要何○○交付錢財，因何○○表明存摺僅三千元，而何○○皮包僅九百元，上訴人覺得不夠，又擔心領款被錄影，乃要何○○向其家人及朋友籌款，並於翌日凌晨二時十五分許，駕駛該車至台南縣○○鄉○○街路旁，持匕首控制何○○命何○○打電話向何○○之母親何○○丹佯稱朋友需用錢，家裡有多少錢就籌多少錢等語，惟何○○丹回稱僅有五千元，何○○於徵得上訴人之同意後，遂約其母在其住處巷口見面，嗣何○○丹依約攜帶現款五千元前來赴約時，上訴人即坐於車內，手持匕首抵住何○○之腰際，何○○遂自車窗中向其母何○○丹收取現款五千元，而後交予上訴人，上訴人即以上開脅迫之方式，致何○○不能抗拒，而取得該款，後上訴人再駕駛該輛小客車在台南市區行駛，途中，上訴人復對何○○起意若強制何○○為其手淫而無法滿足其性慾時，即將強姦何○○，而對何○○恫稱若不幫助其手淫，將要對付何○○等語，以此方法脅迫何○○致使何○○不能抗拒，以手握住上訴人之陰莖上下抽動，以幫助甲○○手淫，因而為上開猥褻行為，惟上訴人因遲遲未能射精，無法滿足其性慾，遂將小客車駛至濱海公路附近一巷內停車場，以匕首脅迫方式及強拉強暴方式將何○○拉至小客車後座，而後強行脫下何○○之絲襪與內褲，致使何○○不能抗拒，而強姦何○○既遂得逞，強姦事畢，上訴人復駕駛該輛小客車行進，又要何○○將皮包內之金錢交付，何○○在無法抗拒下交付皮包內之九百元，上訴人意猶未足，又問何○○有無朋友可借錢，何○○因上訴人身上帶有匕首一把而被迫於同年月十五日凌晨五時許，打電話聯絡林○梅，經林○梅應允籌借五萬元後，因林○梅曾與何○○丹通電話而獲悉何○○凌晨籌錢，又去向不明，因而心知有異，林○梅乃一面報警處理，一面與何○○聯絡交錢時地，雙方並約定在台南市○○路與北園街口之統一超商店前見面，嗣雙方轉往開元路與林森路路口附近時，適埋伏之警員及時趕到，並以三輛警車堵住上訴人駕駛之上開小客車後，上訴人見狀為圖脫困，乃將車門門鎖鎖住，惟因見何○○正試圖由另面車門逃脫，上訴人乃另行起意，而以殺人之犯意，持該把匕首猛刺何○○背部二刀，致何○○右背部外傷併血胸，警員楊○偉等人見狀，立即以槍托擊碎左右前車窗玻璃救出受傷之何○○。（殺人未遂部分，業經判決有罪確定），並扣得上訴人所有供犯罪所用之匕首一把等情。因而撤銷第一審關於強劫而強姦部分之判決，改判論處上訴人強劫而強姦罪刑（處死刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查：㈠、上訴人於前開盜匪行為後，懲治盜匪條例第二條第一項第八款之「強劫而強姦者」行為，已修正為「強劫而強制性交者」行為，其法定刑未修正，並於八十八年四月二十一日公布，同年月二十三日施行，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之法律。乃原審於八十八年十一月三十日判決時，仍適用行為時之舊法條論處罪刑，其適用法則顯有違誤。㈡、上訴人於原審辯稱其於八十四年九月十五日警訊時，因被警方擊中五槍，已昏迷，意識不清，根本不清楚警員問何問題，警員楊○偉硬拉伊手簽名，該筆錄非真實云云，並聲請傳喚為其急救之醫師持急診病歷表查明當時之病情（見原審上重更㈣字第二九號卷第八十五、九十一、九十九頁）。原審既未審認如除去上訴人在警訊時之自白，綜合其他證據，是否仍應為同一事實之認定，而仍引用上訴人在警訊時之自白，據為論罪事證之一，但就上訴人之上開辯解事項，却又未予調查，復未於理由內說明不予採納之理由，自有未合。㈢、刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟發見真實，並顧及程序公正之目的。原審訊問上訴人時，僅告知起訴書所載犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並未告知應變更之所犯法條，有審判筆錄可按，難認無瑕，且於判決之結果非無影響，自屬於法有違。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星法官 張 清 埤法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 三 月 十三 日
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