最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一二四五號
上 訴 人 乙○○
甲○○右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月十八日第二審更審判決（八十八年度重上更㈣字第一六四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二三四一六、二五八三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由上訴人二人盜匪部分本件原判決認定上訴人乙○○有竊盜、妨害自由、偽造文書等前科，其於民國八十三年間所犯妨害自由、竊盜等案件，分經台灣台北地方法院判處有期徒刑八月，並定應執行有期徒刑一年二月，甫於八十四年六月八日執行完畢，仍不知悔改，其原在台中成功嶺陸軍一○四師三一二旅第八營服役；上訴人甲○○則在澎湖防衛司令部七七七戰車營服役，均為現役軍人，竟均於八十五年九月五日逃亡離營，並於逃亡未逾一月，尚具軍人身分，及逃亡已逾一月，已喪失軍人身分期間，基於概括犯意，或單獨意圖為自己不法之所有，或二人結夥，或與洪義明三人共同意圖為自己不法之所有，連續於下列時、地強劫財物，計㈠乙○○於八十五年九月十三日凌晨零時五十分許，在台北縣三重市○○路○段某處，攔搭李焱所駕駛之ＤＹ－八五七號營業小客車，於車行至台北縣中和市○○路○○○巷○○○弄○○號旁路邊時，竟取出其所有預藏之開山刀一把抵住李焱頸部，致使不能抗拒而強劫其所有現款新台幣（下同）五千元，得手後再將李焱押入後行李箱內，以此方式剝奪李焱之行動自由，將該車駛往中和市春秋墓園，復命其交出所有白殼勞力士手錶一只（型號：16233B，號碼：796399）、金鍊一條，得手後，再將該車駛至台北市○○○路古亭國小門口旁，始棄車離去；旋將強劫所得之勞力士手錶乙只、金鍊乙條，持至台中市○○路某不詳當鋪，將勞力士手錶典當得款三萬元，金鍊典當得款一萬元，連同劫得之現金五千元均供己花用淨盡，嗣李焱用力推開該車後座椅背始行逃出。㈡乙○○於八十五年九月十八日凌晨一時許，在台北市○○路、民生東路口，攔搭呂永隆所駕駛之ＭＲ－四三五號營業小客車，於車行至台北縣中和市○○路某處時，即取出其所有預藏之前揭開山刀乙把，脅迫呂永隆交出財物，致使呂永隆不能抗拒而交付現金三千元；得手後再將呂永隆關於該車後行李箱內，以此方式剝奪呂永隆之行動自由，載至台北縣中和市圓通寺半山腰涼亭前釋放，並開走該營業小客車揚長而去，嗣將該車棄置於圓通路邊後逃逸，並將該款花用淨盡。㈢乙○○於八十五年九月二十日凌晨二時三十分許，在台北縣中和市○○路○○○巷內，持其所有同前開山刀乙把，攔下趙明德所駕駛之ＭＩ－五四一號營業小客車，致使趙明德不能抗拒，強劫趙明德所有現金一千五百元；得手後將趙明德關於後行李箱內，以此方式剝奪趙明德之行動自由，載至台北縣中和市春秋墓園後釋放，並開走該營業小客車揚長而去，嗣將該車棄置於圓通路邊後逃逸，並將該款花用淨盡。㈣乙○○與甲○○結夥二人，於八十五年九月二十二日凌晨二時三十分許，在台北縣三重市○○○路○○○巷○○號公用電話前，見李俊益正在該處打電話，其所有黑色大皮包放於電話旁，乃由乙○○趨前將其電話掛上後，再由甲○○持乙○○所有之前述開山刀乙把，自背後強押李俊益，致使不能抗拒，由乙○○強劫李俊益所有之該黑色大皮包，內有呼叫器一個、行動電話空機二具，嗣乙○○復脅迫李俊益交付褲袋中皮夾乙只，內有現金二萬一千元，復再強劫李俊益戴於手上之手錶乙只、Ｋ金戒子乙枚，得手後將李俊益所有之ＩＺＮ－八五五號重型機車乙輛騎走，嗣將該車棄置於台北縣三重市○○○路○○○巷光興公園旁後逃逸，並將盜匪所得之二萬一千元共同花用於洗三溫暖及吃飯淨盡，行動電話空機二具則遺棄於九月底渠二人強劫之某計程車內而滅失，勞力士手錶及戒子持往典當時，因發覺係膺品而丟棄於某垃圾堆內已滅失，另呼叫器及黑色皮包放於該機車處，已連同機車取回發還被害人李俊益。㈤乙○○與甲○○復結夥二人，於八十五年九月二十三日凌晨二時許，在台北縣永和市○○路、永和路口，共同攔搭李東洲所駕駛之ＥＳ－三二六號營業小客車，於車行至台北市○○區○○路後，要求李東洲折返台北縣永和市，嗣於同日凌晨三時許，於該車行經永和市○○○路某暗巷時，甲○○即以雙手捉住李東洲之肩膀，再由乙○○持其所有之機車大鎖乙具，猛擊李東洲胸部（傷害部分未經告訴），致使不能抗拒，由李東洲交出其所有現金五千元，得手後，二人乃以所有之橡皮繩一條將李東洲之雙手綑綁，以此方式剝奪李東洲之行動自由，再由乙○○駕駛李東洲所有該營業小客車，將李東洲載至台北市士林區明德樂園後山釋放後，駕駛該車一同逃逸，旋將該車棄置於台北市○○區○○路故宮博物院大門前。嗣李東洲於掙脫該橡皮繩並予丟棄後，循路下山乃在故宮博物院大門前發覺被棄置該處之其所有計程車，該款則由乙○○、甲○○二人朋分花用淨盡。㈥乙○○、甲○○二人復結夥，於八十五年九月二十六日凌晨一時許，在台北縣永和市○○路某處，攔搭潘以得所駕駛之ＥＭ－六三○號營業小客車，於車行至台北市內湖區內湖國小前時，乙○○即出手勒住潘以得頸部，甲○○則持乙○○所有之上揭開山刀乙把抵住潘以得右腰部，致使其不能抗拒，喝令潘以得交出其所有現金二千四百元及華信銀行提款卡乙張，並由乙○○強逼潘以得說出該提款卡密碼後，將潘以得押於後座，由甲○○持該開山刀看管，以此方式剝奪潘以得之行動自由，再由乙○○駕駛該車至台北市○○街○段○○○號彰化銀行永樂分行前，共同意圖為自己不法之所有，由乙○○以該華信銀行提款卡，在該行自動提款機內輸入該密碼，以此不正之方式冒領得現款三千五百元；得手後再將該車駛至台北市○○○路○號水門前，將潘以得及該車棄置後揚長而去，所得財物均已朋分花用。㈦乙○○、甲○○二人復與洪義明（行為時係現役軍人，另由軍法機關審理中）基於犯意聯絡，結夥三人於八十五年十月二日凌晨二時許，在台北縣樹林鎮火車站旁，攔搭黃添財所駕駛之Ｃ２－三六○號營業小客車，於車行經台北縣永和市○○○路（起訴書誤為保福路）時，由坐於後座之洪義明、甲○○二人，捉住黃添財之肩膀，再由坐於前座之乙○○持其所有前揭機車大鎖乙具，毆擊黃添財前額部受傷流血（傷害部分未經告訴），致使不能抗拒，強押黃添財至台北縣烏來鄉山上，以此方式剝奪黃添財之行動自由，強劫其所有現金一千五百元、灰色寶石金戒子一枚、鐵力士手錶一只，得手後，由乙○○駕駛該車，將黃添財載至台北縣新店市○○路安坑中學附近釋放，再駕駛該車逃逸。嗣於同日上午八時許，三人乃駕駛該車至台北市○○街○○○巷○○號福民當鋪，以洪義明之身分證，將盜匪所得之灰色寶石金戒子，向不知情之當鋪負責人李本治典當得款三千五百元，一同花用淨盡，該鐵力士手錶則丟棄於某路旁業已滅失。於五日後再將該車輛棄置於台北市南港區南港加油站內（業據被害人黃添財領回）。㈧八十五年十月八日下午六時許，乙○○、甲○○又未經許可，夥同携帶乙○○前受綽號「潘仔明」之託而代為收藏保管之可發射子彈，具有殺傷力之改造玩具手槍一支，在台北市○○區○○街○○○號前，見彭烜彬騎乘ＡＴＤ－四九七號機車停於汀洲路、同安街口等候紅燈，乃共同將彭烜彬強押至同安街三十巷內，由乙○○以該具有殺傷力之改造玩具手槍抵住彭烜彬，甲○○亦取出其所有並無殺傷力之玩具手槍一支指向彭烜彬，脅迫彭烜彬交出財物，因彭烜彬不願交出，乙○○遂以槍柄敲擊彭烜彬頭部，致使彭烜彬不能抗拒而交出其所有之皮包一只，內有現款一千元、金鍊一條、玉墜子一個、普通大貨車、重型機車駕駛執照各一張、身分證一枚、行車執照一張，得手後乃由甲○○駕駛彭烜彬所有之該ＡＴＤ－四九七號機車附載乙○○離去，旋於同日下午七時五十分許，將該機車駛至台北市○○○路○段○○○號之一新大成車業行，持彭烜彬身分證及行車執照，推由甲○○冒稱為彭烜彬之弟彭意明，以彭意明名義立具「機車購買訂購書」二紙，並於其上偽造彭意明之署押各一只後，持以行駛，將該機車以三萬一千元之價格出售與新大成車業行蔡嘉助，再委由不知情之蔡嘉助偽造彭烜彬名義之「汽（機）車過戶登記書」，並於其上偽造「彭烜彬」之署押一枚，及代為偽刻「彭烜彬」之印章一顆蓋於其上，持以行使供為過戶登記之用，足以生損害於彭烜彬、彭意明及該車業行。嗣於翌（九）日下午八時許，二人再前往台北縣永和市○○路大川銀樓，將盜匪所得之金鍊一條售與不知情之徐春富，得款一萬六千元，連同其他現款均朋分花用淨盡，另玉墜子一個、普通大貨車、重型機車駕照各一張則於查獲後已發還被害人彭烜彬。㈨乙○○、甲○○二人，夥同於八十五年十月十二日下午六時許，在台北市○○○路○段○○○號前，見游順羽單獨騎乘ＤＮＮ－四三二號輕機車，遇紅燈停於一○○號前路旁，乃由乙○○上前出手強行取下其機車鑰匙，二人再共同徒手將游順羽人車強押至附近暗巷內，由乙○○取出前開具有殺傷力之改造玩具手槍抵住游順羽腹部，並加以毆打（傷害部分未經告訴），致使不能抗拒後，強行劫取該車，得手後共同騎乘逃逸，嗣將該機車停放於台北市○○○路○段○○○巷○號旁，約十餘日經游順羽取回。㈩乙○○、甲○○共同於八十五年十月十五日晚上九時二十分許（起訴書誤為下午一時二十分許），在台北市○○街百齡橋下，攔搭李進祥所駕駛之營業小客車，上車後即由乙○○持具殺傷力之改造玩具手槍，甲○○持同前無殺傷力之玩具手槍一支，以槍口押住李進祥太陽穴，致使不能抗拒，強劫其現金五千元、MOTOROLA牌呼叫器一個；得手後將李進祥關在後行李箱內，以此方式剝奪李進祥之行動自由，將之載往百齡國中旁巷內，將人、車棄置該處，李進祥則於二人離去後自行破壞後行李箱逃出。乙○○、甲○○盜匪所得款項則共同花用殆盡，MOTOROLA牌呼叫器一個則已發還被害人李進祥。乙○○、甲○○夥同於八十五年十月十六日凌晨二時許，在台北縣中正橋、華中橋下河濱公園內，由乙○○持上開具殺傷力之改造玩具手槍，甲○○持前開無殺傷力之玩具手槍，同時強押張豐益及其女友張佩玲，致使渠二人不能抗拒，強劫張豐益所有現金三千元、NEC 呼叫器一個、Ｋ金鍍銀戒子二枚及台灣銀行提款卡乙張，得手後逼問張豐益說出該提款卡密碼，張佩玲則無所得而未遂，再由甲○○持該玩具手槍押住張豐益、張佩玲二人，以此方式剝奪張豐益、張佩玲二人之行動自由，另由乙○○前往台北縣永和市○○街郵局對面某銀行，以該提款卡輸入密碼，以此不正方式跨行盜領現金一萬一千元；得手後返回該處偕同甲○○揚長而去，盜匪所得款項則共同花用淨盡，另NEC 呼叫器一個、Ｋ金鍍銀戒子二枚則於查獲後發還被害人張豐益。乙○○、甲○○共同於八十五年十月十六日上午九時三十分許，借用其友人黃意中向台北縣永和市○○路○段○○○號詠翔小客車租賃公司，所租得之ＨＥ－四○三二號自用小客車乙輛，供為代步之用，嗣於八十五年十月十八日上午六時四十分許，由乙○○駕駛該車搭載甲○○行經台北市○○區○○○路協和工商前，見有陳仕銘單獨騎乘機車上學，乃駛近陳仕銘旁邊，要求其上車，於遭陳仕銘拒絕後，二人乃合力將陳仕銘強行拉上車內，並將渠等持有之前開具殺傷力之改造玩具手槍及不具殺傷力之玩具手槍放於身旁，致使陳仕銘不能抗拒，強劫陳仕銘所有現金一千四百元、金手鍊乙條、金戒子乙只，得手後復因見陳仕銘皮夾內有該機車行車執照乙張，遂將該車駛返原處，強押陳仕銘將其所有之ＧＧＭ－六五七號重機車騎至台北市○○路日發機車行，以此方式剝奪陳仕銘之行動自由，強逼陳仕銘以二萬元之價格將機車出售與不知情之該機車行負責人，陳仕銘不得不從，乃取出其所有之印章一枚，交付不知情之日發機車行負責人，由該負責人持以在「汽（機）車過戶登記書」上蓋為印文並簽寫陳仕銘署名於其上後，持以行使供為過戶登記之用，得款二萬元。得手後復將前此所劫取之一千四百元返還陳仕銘，並將其釋放，二人旋一同駕車揚長而去。嗣乙○○、甲○○二人於八十五年十月十八日晚上九時許，駕駛ＨＥ－四○三二號小客車行經台北縣永和市○○路○○路口時，為警當場查獲，並扣得二人販賣陳仕銘機車後花用所剩之一萬零五百元，及強劫陳仕銘所得之金手鍊一條（重約一兩二錢）、金戒子一只（重約三錢）（嗣均經發還陳仕銘）。復依二人所供於八十五年十月二十四日，經警於前開河濱公園內，起出其供本件犯罪所用具殺傷力之改造玩具手槍一支及不具殺傷力玩具手槍（含彈匣一個）一支等情，係以右揭盜匪事實，業據上訴人乙○○、甲○○分別供承不諱，核與被害人李焱、呂永隆、趙明德、李俊益、李東洲、潘以得、黃添財、趙烜彬、游順羽、李進祥、張豐益、陳仕銘指陳被害情節大致相符，並有上訴人二人用以強盜之玩具手槍及具殺傷力之改造玩具手槍各一支扣案可稽，該改造之玩具手槍，係由仿轉輪手槍製造之玩具手槍改造，主要材質為金屬，槍管及轉輪、彈倉均已貫通，機械雖已損壞，但仍可拉放擊錘方式擊發子彈，具殺傷力，並據內政部警政署刑事警察局鑑驗屬實，有鑑驗通知書附卷可憑，此外，並有被害人彭烜彬立具領回被劫機車之切結書、領回被劫駕駛執照及墜子，被害人李俊益、李進祥、張豐益、陳仕銘立具領回部分被劫贓物之贓物領據附卷可供佐證。上訴人乙○○劫得李焱之勞力士手錶，上訴人二人於劫得黃添財之灰色寶石金戒指，及劫得彭烜彬之金鍊後，即分別持往當舖典當及銀樓出售，復據證人謝政炫、李本治、徐春富分別證述甚詳，並有當票、當舖登記簿影本附卷可按，另渠等於劫得彭烜彬之機車後，即推由甲○○冒稱為彭烜彬之弟彭意明，以彭意明名義立具「機車購買訂購書」二紙，並於其上偽造彭意明之署押後持以行使，將該機車出售與新大成車業行，再委由不知情之該車業行業務員蔡嘉助偽造彭烜彬名義之「汽（機）車過戶登記書」，並於其上偽造「彭烜彬」之署押，及盜刻彭烜彬名義之印章一枚加蓋於其上後，持以行使，供為過戶登記之用，亦據蔡嘉助證述屬實，並有上開偽造之「機車購買訂購書」及「汽（機）車過戶登記書」附卷足稽，事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人乙○○雖否認曾持機車大鎖毆擊被害人李東洲、黃添財二人，及出手毆打游順羽，並否認有以手勒住被害人潘以得頸部之情事，但其於強劫李東洲、黃添財二人財物時，委曾以機車大鎖毆擊李、黃二人；於強劫游順羽之機車時，亦曾動手毆打游順羽，已據其及甲○○於警訊及第一審供認甚詳，核與被害人李東洲、黃添財、游順羽指訴之情節相符。而其於強劫潘以得財物時，確曾出手勒住潘以得頸部，亦據潘以得指證無訛，即上訴人二人於第一審時，亦不否認有上開犯行，迄至原審前審，始否認有以手勒住潘以得頸部，所辯自難採信，於理由內詳加說明及指駁。按現役軍人犯罪，由軍法機關審判，而犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判，國家安全法第八條第二項前段、軍事審判法第五條第一項前段、第二項分別定有明文。本件上訴人乙○○原在台中成功嶺陸軍第一○四師三一二旅第八營服役；甲○○則係在澎湖防衛司令部七七七戰車營服役之現役軍人，均於八十五年九月五日逃亡，有查捕逃犯作業個別查詢報告表可稽，二人均於八十五年十月十八日下午九時許在台北縣永和市○○路、竹林路口為警查獲，渠等於逃亡離營已逾一月，業已喪失軍人身分後始被發覺犯罪，依上開規定，本件自應由法院審判，核上訴人二人於八十五年十月五日前尚未喪失軍人身分期間所犯各罪，即事實㈠至㈢部分，上訴人乙○○所為係犯陸海空軍刑法第八十三條之搶奪財物及刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪；事實㈣至㈦部分，上訴人二人所為，係犯陸海空軍刑法第八十四條之結夥搶劫罪，事實㈤至㈦部分另犯刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪，事實㈥部分，上訴人二人於劫得潘以得之提款卡後，復持以由自動付款機冒領存款，此部分另涉刑法第三百三十九條之二第一項之詐欺罪；事實㈧至部分，上訴人二人已喪失軍人身分，渠等此部分所為，均犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪，上訴人甲○○另犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之罪（乙○○無故持有具殺傷力之改造玩具手槍部分，為其因寄藏而持有繼續犯之一部），其中㈩部分，上訴人二人另犯刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪；㈧部分另犯刑法第二百十六條、第二百十條之偽造文書罪；部分另犯刑法第三百三十九條之二第一項之詐欺罪，又此部分，上訴人二人以一強盜行為同時強盜張豐益、張佩玲二人之財物，一人既遂，一人未遂，為想像競合關係，應從一重之既遂罪處斷。事實㈣至部分上訴人二人，事實㈦部分，上訴人二人與洪義明間，分別有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯。上訴人二人上開所犯各罪（包括事實㈠至㈢乙○○單獨犯罪部分），分別有方法結果之牽連關係，應各從一重之陸海空軍刑法第八十三條、第八十四條及懲治盜匪條例第五條第一項第一款處斷；惟上開三罪，其基本構成要件相同，犯罪時間又屬密接，顯係基於概括犯意為之，應從一重之陸海空軍刑法第八十四條論以連續犯一罪。上訴人乙○○有竊盜等前科，其於八十三年間所犯妨害自由及竊盜二罪，經台灣台北地方法院分別判處有期徒刑八月，定應執行有期徒刑一年二月，甫於八十四年六月八日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可稽，五年內再犯本件之罪，為累犯，但因所犯陸海空軍刑法第八十四條之罪，法定刑為唯一死刑，依法不得加重。按上訴人二人多次強劫被害人財物，惡性雖屬不輕，但其等之將部分被害人押入計程車後行李箱內，目的僅在便利逃脫，尚非窮兇極惡，且因部分犯罪係在具軍人身分期間所為，致應適用陸海空軍刑法第八十四條論處，該罪復為唯一死刑之罪，遠較懲治盜匪條例第五條第一項之刑為重，若均處以極刑，顯屬過苛，上訴人二人犯罪後，復直承犯行，頗有悔意，衡其犯罪情狀，尚有可憫，應依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。又上訴人二人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經於八十六年十一月二十四日修正公布，有關未經許可，持有可發射金屬，具殺傷力之槍械部分之法定刑並經提高，比較新舊法之結果，以行為時法有利於被告，依刑法第二條第一項後段規定，應適用舊法；另刑法亦經於八十六年十月八日修正公布，有關以提款卡由自動付款設備冒領他人存款部分，刑法未修正前，原均依第三百三十九條第一項之詐欺取財罪論處，但修正後，對此已於同條之二另設處罰規定，比較新舊法結果，以裁判時法有利於被告，應依新法論處，乃撤銷第一審之不當判決，適用陸海空軍刑法第八十四條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第五十六條、第三百零二條第一項、第三百三十九條之二第一項、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條分別審酌上訴人二人之一切情狀，各量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身，且以扣案之具殺傷力之改造玩具手槍一支為違禁物，另玩具手槍一支（含彈匣一個）及雖未扣案，但不能證明已滅失之開山刀一把、機車大鎖一具，係上訴人乙○○所有供犯罪所用之物，因分依刑法第三十八條第一項第一款、第二款諭知沒收；上訴人二人偽造之彭烜彬署押一只、印章一枚，彭意明署押二只，應依刑法第二百十九條宣告沒收，及說明上訴人二人盜匪所得財物，除已據被害人立據領回及已滅失者外，均已花用殆盡，故不另予諭知發還被害人之理由，其採證、認事、用法，於法均無不合，上訴意旨徒執陳詞，指原審已予調查，並已加說明之證據為未予調查，並指事實部分另有共犯黃意中云云，據以指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。
上訴人乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例（寄藏可發射金屬，具殺傷力之手槍）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人乙○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，原審係依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項論處罪刑，該條項之法定本刑為三年以下有期徒刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人乙○○竟復提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日