最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一二四九號
上 訴 人 乙○○
甲○○右上訴人等因懲治盜匪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十二月七日第二審判決（八十八年度上重訴字第五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第八四四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、甲○○共同強劫而強姦部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其餘上訴駁回。
理 由撤銷部分（強劫強姦部分）：
本件原判決認定上訴人即被告乙○○、甲○○為孿生兄弟，共同意圖為自己不法之所有，於民國（下同）八十七年四月二十八日凌晨零時三十分許，由乙○○騎乘一部拼裝三輪車後載甲○○，沿台中市○○○路由台中市往台中縣沙鹿鎮方向行駛，途經台中市○○區○○路交流道下之涵洞時，見張女（姓名、年籍資料詳卷）一人騎乘機車行經該處，見有機可乘，竟共同基於強劫強姦之犯意，以製造假車禍之方式，自後將張女撞倒在地，致張女受有左肘及左前臂擦傷、兩側膝蓋擦傷、左小腿及左足外側擦傷血流不止（傷害部分未據告訴），乙○○、甲○○迅速下車合力將張女抱上三輪車上，由乙○○駕駛該車欲載返其住處，甲○○即用三輪車上其所有平日供墊蓋水果防碰損之棉被覆蓋其與張女，使張女頭朝駕駛座、腳朝車尾平躺於後車座，甲○○併躺於張女右側，沿途以其所有之鳳梨刀抵住張女脖子恫稱：「不要動，不要出聲音，否則要把你殺掉，讓你連逃命之機會都沒有」等語，因事出突然，張女身心受創極度恐慌，且身處乙○○所駕駛之拼裝車上並遭甲○○持刀抵住脖子隨側控制行動，處於不能抗拒之狀態，甲○○於途中即往張女身上搜尋財物，並喝令張女拔下脖子上之金項鍊一條，取下手上之金戒指一枚及手錶一只交付，強劫得手，又詢問張女有無其他財物，經張女答稱在被撞倒之機車置物箱仍有新台幣（下同）三、四千元，惟乙○○與甲○○二人恐折返事發地點拿取現金將被發覺，而表示先帶張女返家再說，甲○○為防止張女脫逃仍與張女併躺在後車座，並用鳳梨刀抵住張女之脖子，由乙○○駕車強載至台中縣豐原市○村路○○○巷○○○弄○○○號其住處，仍持刀向張女恫稱不可以出聲，隨即將張女帶至二樓房間內，二人並基於輪姦之犯意聯絡，由乙○○先強姦張女，甲○○續予輪姦，計乙○○強姦張女三次，甲○○強姦一次，其間甲○○因罹患性病致性器不易勃起，竟遷怒張女，用手毆打張女頭部及臉部，並要張女先口交其性器官，以遂其發生姦淫關係，張女被凌虐至約凌晨四、五時許天色微明時，乙○○、甲○○又載張女往鄰近山區，嗣因有早起民眾運動，乙○○、甲○○恐遭發覺復將張女載返住處，乙○○仍接續其原強姦之犯意，於住處二樓房間趁張女體力未濟無法抗拒之際，再強姦張女一次，嗣乙○○因過度疲累睡著，張女惟恐乙○○等不讓其返家，雖全身赤裸仍乘隙逃出紀宅，向附近之住家求救，經陳○○（姓名、住所詳卷）施以援手並於八十七年四月二十八日上午七時許報警處理，惟乙○○、甲○○二人於發現張女離去，認張女報警將供出實情對其不利，為求卸責，乙○○即刻前往台灣台中地方法院法律服務處詢問有關案情以規避罪責，另由甲○○於同日上午七時二十分許前往派出所向警員林○忠報案稱「伊和一位不詳姓名女子發生車禍致該女子受傷，未帶該女子就醫，即帶回家中敷傷留置，致該女子跑走，故到所備案」等情，惟因甲○○行跡可疑，說詞不符常理，警員林○忠要求甲○○留下來，嗣張女由其他警員帶同至該派出所制作筆錄，當場指認甲○○兄弟係共同強姦者，甲○○始坦承涉案，從而查獲等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人乙○○、甲○○共同強劫而強姦罪刑，固非無見。
惟查：㈠訊問被告應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，刑事訴訟法第一百條之一第一項前段定有明文。又自白非出於任意性，即無證據能力，徵諸同法第一百五十六條第一項規定自明，而審理事實之法院遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而調查，本件上訴人等就其在警訊自白之任意性已予指摘（見原審卷第二三四頁），原審未加以調查已有未合。又本件為唯一死刑之重大案件，警訊中何以未依法錄音錄影存證﹖則上訴人於警局初訊中自白之任意性如何﹖均有究明之必要。㈡本件被害人於八十七年四月二十八日上午七時逃出報警後，上訴人甲○○於同日上午七時二十分警方未知犯人前即携帶取得之財物一包向警方報案，其用意何在﹖有無自首之適用﹖亦待研求。上訴人等上訴意旨指摘原判決此部分判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。駁回部分（共同預備殺人部分）：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一項第一款定有明文。本件上訴人等共犯刑法第二百七十一條第三項之預備殺人罪，其最重本刑為二年以下有期徒刑，揆諸前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 三 月 十 日