最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一二○五號
上 訴 人 未 ○ ○
辛 ○ ○宙 ○ ○
Ａ ○ ○午○○○
Ｂ ○ ○
Ｃ ○ ○
巳 ○ ○
Ｄ ○ ○
癸 ○ ○宇 ○ ○
Ｅ ○ ○
丙 ○ ○
Ｇ ○ ○
酉 ○ ○
壬 ○ ○
丑 ○ ○
己 ○ ○謝 銀 行
丁 ○ ○玄○○○
辰 ○ ○
卯 ○ ○地 ○ ○
亥 ○ ○
戊 ○ ○黃 ○ ○
乙 ○ ○
申 ○ ○天 ○ ○
寅 ○ ○
甲 ○ ○
庚 ○ ○
戌 ○ ○
子 ○ ○
Ｆ ○ ○右上訴人等因凟職等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十月二十六日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第一二二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第三六七四、三七一五、三九○二、四四○四、四四四○、四五八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人未○○、辛○○、宙○○、Ａ○○、Ｅ○○、丙○○、Ｇ○○、酉○○、壬○○、丑○○、己○○、謝銀行、丁○○、玄○○○、辰○○、卯○○、地○○、亥○○、戊○○、黃○○、乙○○、申○○、天○○、寅○○、甲○○、庚○○、戌○○、Ｂ○○、Ｃ○○、巳○○、Ｄ○○、子○○、Ｆ○○等三十三人，均係台灣省選舉委員會於民國八十三年二月五日公告之台南縣議會第十三屆議員當選人。上訴人癸○○係未○○之私人秘書，上訴人午○○○及宇○○均為與未○○交往甚密之友人，宇○○與宙○○係堂兄弟，午○○○並與未○○有生意往來。緣依法定程序，台南縣將於同年三月一日舉行縣議員當選人宣誓就職及正、副議長選舉，未○○、辛○○兩人有意競選正、副議長，為期順利當選，竟夥同宙○○、Ａ○○、午○○○、癸○○、宇○○等人基於共同賄選妨害投票之概括犯意，假藉議員聯誼為名，於同年二月中旬，請託連任縣議員宙○○代為邀約其他當選具有投票權之縣議員赴泰國旅遊，由未○○等人支付所有旅遊及返國後食宿費用，以換取縣議員之投票支持。經宙○○邀約聯絡後，計有知情之如原判決附表一之縣議員當選人（其中劉平和、汪永福已死亡，均經判決不受理在案）表示接受未○○等人招待赴泰國旅遊。其餘無意出國旅遊者，另由連任縣議員Ａ○○代為邀約前往南投縣鹿谷鄉等地旅遊，旅遊及食宿費用亦由未○○等人支付，經Ａ○○邀約聯絡後，計有知情之如原判決附表二之縣議員當選人表示接受招待旅遊。旅遊時地、行程既定，泰國旅遊部分，由宙○○聯絡台北市祥鶴旅行社，委由該旅行社代辦，而旅遊護照文件及旅遊細節問題，另由不知情之黃必勝負責統籌辦理。又為供參加國內外旅遊之縣議員當選人及其親友暨未能參加旅遊而預於同年二月二十八日晚間前往嘉義市嘉南飯店會合之縣議員當選人住宿之需，宙○○與癸○○乃於同年二月十七日左右，前往台南縣議會，委請不知情之縣議會總務組主任楊金水代為訂房，楊金水遂以癸○○之名義，於同年二月十八日向嘉南飯店訂房五十間，於同年二月十九日向台北市六福客棧訂房三十間。嗣因如原判決附表二之縣議員當選人，亦經未○○等人安排於同年月二十七日前往六福客棧住宿，以與當日回國之參加泰國旅行團之議員當選人會合，宙○○乃於同年二月二十一日打電話請楊金水再增訂房間，因楊金水不在縣議會，宙○○遂請不知情之縣議會總務組員莊泗堂訂房，莊泗堂再於當日向六福客棧增訂二十個房間。另參加國內旅遊者（如原判決附表二所示）之食宿、交通事項，均由宇○○負責統籌辦理，預定由其於同年二月二十五日帶隊，至南投縣鹿谷鄉米堤飯店住宿。同年二月二十二日，參加泰國旅遊之如原判決附表一所示議員當選人及其親友（包括午○○○），由辛○○及宙○○召集領隊，分別在台南縣議會門口、麻豆交流道、永康交流道、台南飯店及仁德交流道搭車前往高雄小港機場，與擔任導遊之祥鶴旅行社人員陳文義及邱裕森會合，搭機前往泰國曼谷。同年二月二十五日，參加國內旅遊之議員當選人甲○○、庚○○、戌○○、Ｂ○○、Ｃ○○及其親友，由Ａ○○領隊，並由宇○○接洽二十人座車一輛，自台南縣佳里鎮搭車前往米堤飯店，宇○○亦隨同前往。翌日則有Ｄ○○、子○○、Ｆ○○及巳○○前往米堤飯店會合，未○○則於二十五日晚間由司機李燦慶搭載前往米堤飯店。至二十七日上午，由Ａ○○安排如原判決附表二所示議員當選人前往台北市六福客棧投宿，宇○○並調派其擔任股東之駿一遊覽公司所有四十五人座大型遊覽車0部搭載上開人員北上，未○○則另由司機搭載自行前往桃園中正機場，同日晚間，辛○○、宙○○及原判決附表一所示議員當選人及其親友分二批自泰國搭機返回桃園中正機場，未○○親往接機，黃必勝與辛○○之親戚二人亦到場接機，並指示莊泗堂同往及前往六福客棧分配房間。二十七日晚間，辛○○、宙○○及如原判決附表一、二所示議員當選人及其親友即住宿六福客棧（其中Ｅ○○、玄○○○及黃○○三人另有要事，未隨同住宿），未○○當晚亦住宿六福客棧。二十八日上午十時許，全體住宿客棧人員搭乘遊覽車南下（其中丙○○、卯○○、午○○○未隨車南下均自行離開），約下午一時許，在彰化縣員林鎮用餐，下午五時許到達嘉南飯店，旋由莊泗堂及未○○之司機李燦慶幫忙分配住宿房間，招待投宿於嘉南飯店，當晚七時許，由台南縣黨部主委謝金池在嘉南飯店請吃飯，飯後壬○○、謝銀行、Ｄ○○即離開嘉南飯店，其他議員至同年三月一日上午八、九時許，於住宿嘉南飯店人員退房後，旋由遊覽車將住宿者載往台南縣議會，壬○○、謝銀行、Ｄ○○則於同日上午自行前往台南縣議會，Ｅ○○等三十三人於參加宣誓就職典禮，完成宣誓就職取得縣議員身分後，執行選舉正、副議長職務時，因前已收受未○○等人招待旅遊食宿之不正利益，乃依約投票選舉未○○為議長、辛○○為副議長，未○○、辛○○兩人亦均以四十七票之得票數當選議長、副議長。又全部國外遊旅花費計新台幣（下同）一百四十九萬五千元，分別於同年二月十八日及三月八日由上開午○○○活儲帳戶匯出一百萬元及四十九萬五千元予祥鶴旅行社。而國內住宿米堤飯店費用十二萬零七百九十六元，住宿六福客棧費用十萬一千六百十四元，住宿嘉南飯店費用八萬七千九百元，全數共三十一萬零三百十元，均由宇○○以其美國運通銀行簽帳卡付訖等情，因而撤銷第一審關於未○○、辛○○、宙○○、Ａ○○、午○○○、癸○○、宇○○、壬○○、謝銀行、Ｄ○○、戊○○部分之判決，改判論處未○○、辛○○、宙○○、Ａ○○、午○○○、癸○○、宇○○共同連續對於有投票權之人，交付其他不正利益，而約其投票權為一定之行使罪刑。壬○○、謝銀行、Ｄ○○、戊○○於未為公務員時，預以職務上之行為，收受其他不正利益，而於為公務員後履行罪刑。另維持第一審關於論處Ｅ○○、丙○○、Ｇ○○、酉○○、丑○○、己○○、丁○○、玄○○○、辰○○、卯○○、地○○、亥○○、黃○○、乙○○、申○○、天○○、寅○○、甲○○、庚○○、戌○○、Ｂ○○、Ｃ○○、巳○○、子○○、Ｆ○○於未為公務員時，預以職務上之行為，收受其他不正利益，而於為公務員後履行罪刑部分之判決，駁回此部分檢察官及上訴人Ｅ○○等二十五人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、台灣省各縣市議會之議長、副議長之選舉，並非公職人員選舉罷免法第二條所列之人員之選舉，其選舉罷免係依台灣省各縣市議會組織規程第三章之規定辦理，自非公職人員選舉罷免法所規範之客體。原判決事實欄記載上訴人未○○、辛○○均係台南縣議會第十三屆議員當選人，二人有意競選正、副議長，為期順利當選，竟夥同上訴人宙○○、Ａ○○、午○○○、癸○○、宇○○共同向如原判決附表一、二所示有投票權之議員當選人交付不正利益，約其投票選舉彼二人為正、副議長，因認未○○、辛○○、宙○○、Ａ○○、午○○○、癸○○、宇○○犯共同向有投票權之人交付不正利益罪等情。如果無訛，依照上開說明，尚無適用公職人員選舉罷免法處罰之餘地。乃原判決理由欄內竟謂未○○、辛○○、宙○○、Ａ○○、午○○○、癸○○、宇○○等七人行為後，於八十三年七月二十三日新增訂之公職人員選舉罷免法第九十條之一刑度雖較刑法第一百四十四條為重（罰金刑增加），惟依刑法第二條第一項但書規定，仍應依最有利於未○○等七人之刑法第一百四十四條處斷等語。於法尚有未合。㈡、犯公職人員選舉罷免法第五章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，始有公職人員選舉罷免法第九十八條第三項宣告褫奪公權之適用。原判決認壬○○、謝銀行、Ｄ○○、戊○○等均係一行為觸犯刑法第一百四十三條投票受賄罪及刑法第一百二十三條、第一百二十一條第一項之準受賄罪，應從一重以準受賄罪處斷，核屬刑法分則第四章之凟職罪。乃原判決竟均適用公職人員選舉罷免法第九十八條第三項之規定分別宣告褫奪公權，有適用法則不當之違法。又第一審判決關於Ｅ○○、丙○○、Ｇ○○、酉○○、丑○○、吳權進、丁○○、玄○○○、辰○○、卯○○、地○○、亥○○、黃○○、乙○○、申○○、天○○、寅○○、甲○○、庚○○、戌○○、Ｂ○○、Ｃ○○、巳○○、子○○、Ｆ○○等人部分，亦係依想像競合犯從一重論以刑法第一百二十三條、第一百二十一條第一項之準受賄罪，並均適用公職人員選舉罷免法第九十八條第三項之規定分別宣告褫奪公權，其適用法則亦有不當，原判決未加以糾正，仍予以維持，亦有可議。㈢、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決以黃○○、Ｂ○○、子○○於八十三年三月一日宣誓就任台南縣議會第十三屆縣議員後，在正、副議長選舉中均分別圈選未○○、辛○○為正、副議長，為彼等於偵查中所不否認，為認定彼等三人成立準受賄罪證據之一。然卷查檢察官於偵查中分別訊問彼三人於該屆正、副議長選舉投票給何人﹖Ｂ○○答：「投給何人，我保留。」黃○○答：「投票給何人，我保密。」子○○答：「（議長）我投票給未○○。」（八十三年度他字第四八八號卷編號三第三十九頁背面、第八十一頁背面、第一一四頁背面）；子○○並於原審具狀陳稱：並未支持國民黨提名之未○○與辛○○，而將票投給在野人士（原審法院上訴字卷第一宗第二二七頁）。如果無訛，則黃○○、Ｂ○○、子○○等三人，於該屆正、副議長選舉是否有投票給未○○、辛○○，仍有欠明瞭而待究明，此因與彼等是否成立準受賄罪至有相關，原審未詳加調查釐清，遽為上開認定，難謂無證據上之理由矛盾。㈣、已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。此所謂已受請求之事項未予判決，係指其請求之事項，屬於起訴或上訴之範圍，應由法院加以審理判決，而法院竟未為任何裁判者而言。又我國刑事訴訟制度，就第二審係採覆審制，應對第一審判決經上訴之部分為完全重覆之審理。本件關於檢察官起訴未○○、辛○○、宙○○、Ａ○○、午○○○、癸○○、宇○○等於八十三年二月二十八日晚上共同招待議員當選人黃其福、方隆盛、洪德昆、林丁燦住宿嘉南飯店，交付不正利益，並交付賄款與彼四人各八十萬元，約其投票選舉未○○、辛○○為正、副議長，涉共犯刑法第一百四十四條投票行賄罪嫌部分，是否構成犯罪，原判決未於理由內論述說明，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。㈤、審判長於依刑事訴訟法第九十四條訊問被告後應命上訴人陳述上訴之要旨，同法第三百六十五條定有明文。本件第一審判決後，檢察官及本件之上訴人即被告等均提起上訴，然稽之原審之八十七年九月二十八日上午九時四十分及同年十月十二日上午十時之審判筆錄（原審法院上更㈡字卷㈢第四十四頁至第四十六頁、第九十一頁至第一一○頁），審判長於訊問被告後，僅命被告等陳述上訴意旨，未命檢察官陳述上訴意旨，即行調查證據及辯論程序，其所踐行之訴訟程序，難認為適法。㈥、刑事訴訟法第三百七十一條固規定於第二審被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決。是被告之不到庭得逕行審判者，自係以經依法傳喚為前提。本件原審法院固指定於八十七年十月十二日上午十時為審判期日，然送達於Ａ○○、乙○○之傳票均為調查傳票，而非審理傳票，有送達證書及傳票影本可按（原審法院上更㈡字卷㈢第六十六頁、第七十九頁、第一一三頁），難認法院已就該審判期日對Ａ○○、乙○○為合法之傳喚。乃原判決竟以彼二人經合法傳喚無正當理由不到庭，而不待其陳述，逕行判決，亦有可議。㈦、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。上訴人丙○○、Ｅ○○、地○○於偵查中均供稱八十三年二月二十八日晚上未住宿於嘉南飯店（八十三年度他字第四八八號卷㈡第一一四頁背面、第一二四頁正面、卷㈢第四十六頁正面）；於原審調查中證人蔡崇名證稱：「他（Ｅ○○）下飛機直接到長庚（醫院）看我媽媽。」高志榮證稱：「他（地○○）（八十三年二月二十八日）下午七點多打電話給我，我到那邊（嘉南飯店）九點半，約十點左右載他回來，然後我就回家了。」各等語（原審法院上訴字卷㈢第四十七頁背面、第七十四頁背面）。如果非虛，則丙○○、Ｅ○○、地○○等是否有接受未○○等之招待住宿嘉南飯店，仍有欠明瞭，自有再詳加調查釐清之必要。上訴人等分別提起上訴指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 劉 介 民右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 三 月 十五 日