最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一三五號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 林賢宗律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月二十一日第二審更審判決（八十八年度重上更㈢字第一五六號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢察署八十二年度偵字第六八二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。再認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。審理事實之法院，綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為被告有罪之認定。本件原判決以上訴人甲○○係今日玩具行（設台北市○○路○○○號）之業務負責人。於民國八十二年五月初某日，有顧客周土城先以電話000－0000或000－0000號向上訴人預約訂購改造及可供改造具有殺傷力之槍彈；當日下午四時許，周土城依約前往後，上訴人旋與一不詳姓名之成年人共同基於犯意聯絡，由該不詳姓名之人將仿柯特半自動手槍製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍一把、可供該改造手槍裝填使用之彈匣一個、具有殺傷力之土造子彈三發、不具殺傷力之玩具手槍一把及玩具槍用彈殼八顆（此部分不犯罪）交付予周土城（另經判處罪刑確定，並執行完畢）。周土城同時將新台幣（下同）一萬五千元之現款（包括更換槍管每枝二千五百元）交與上訴人，而由上訴人及該不詳姓名之人共同將上開槍彈販賣與周土城。迨同年七月十二日晚上十時許，周土城持有上開槍彈駕駛車牌00－000號營業小客車，途經台北市○○區○○路○○○號時為警查獲，並扣得上開槍彈（嗣經檢察官另案執行沒收，其中槍械部分於八十三年八月十五日移送陸軍二○二廠銷燬，彈藥部分於八十四年一月十七日移送陸軍第一彈藥庫銷燬）等情。原審經綜核證人周土城之證述，上訴人之供述，扣案已經檢察官另案執行沒收，送軍方銷燬之槍彈，卷附內政部警政署刑事警察局八十二年七月二十二日刑鑑字第五四八○四號鑑驗通知書（影本），台灣台北地方法院檢察署八十八年九月二十二日北檢聰辛八三執三九七字第三九三八五號函等證據，認定上訴人所為，應成立行為時槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項之犯行，依想像競合犯之例從一重論處上訴人共同未經許可販賣彈藥罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並逐一指駁上訴人之各項辯解，何以不足採信。復說明證人周土城於購買本件扣案槍彈之前，確曾先打電話至今日玩具店，向上訴人訂購，上訴人即與一不詳姓名之成年男子聯絡，而於周土城偕同其朋友綽號「阿和」者前來今日玩具店時，再由該不詳姓名之成年男子携帶仿柯特半自動手槍製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍一支，可供該改造手槍裝填用之彈匣一個及具殺傷力之土造子彈三發，以及更換用之槍管一支至今日玩具店，連同置於今日玩具店內之另支不具殺傷力之玩具手槍及供該玩具手槍用之子彈八顆，一併以一萬五千元出售予周土城，至為明確。尚難因周土城於警訊時及檢察官偵查中，未詳述其接洽買賣槍彈之過程，遽認其供詞為虛偽而不可採。又具有殺傷力之手槍及子彈既為政府管制之違禁物品，上訴人自不可能公然陳列於其經營之今日玩具店供人選購；其為避免遭警查獲，待有人以電話訂購後，始行通知他人送貨前來，以供其販賣予購買者，應屬合乎情理。則周土城所稱其先以電話向上訴人訂購，迨其至今日玩具店後，由另一不詳姓名之人將扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍一枝、彈匣一個及土製子彈三發以及槍管一支交予伊，價款一萬二千元，連同向今日玩具店所購另支不具殺傷力之玩具手槍及子彈價金三千元，共一萬五千元交予上訴人云云，應可採信，亦不能因警前往今日玩具店未搜獲任何具有殺傷力之槍彈，即認周土城之上開供詞為不可採。再買賣槍彈，販賣者與購買者之間，必具有某程度之關係，以規避風險，周土城豈有如此湊巧，於上訴人之店外適時能向一陌生男子購得具有殺傷力之改造手槍﹖從而周土城所謂改造手槍，係在今日玩具店外，向一陌生男子以一萬二千元所購買，該陌生男子係在店外剛巧碰到之語，核與情理有違，不足採信。併敍明上訴人與該不詳姓名男子之間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。槍礮彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正為槍砲彈藥刀械管制條例，上訴人犯罪時間為八十二年五月初，其行為後法律已有變更，依刑法第二條第一項但書規定比較新舊法結果，行為前之法律有利於上訴人，自應適用行為時之槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項。上訴人以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。扣案之槍彈雖係違禁物，但經檢察官另案執行沒收後，移送軍方銷燬，自毋庸再宣告沒收。偕同周土城前往今日玩具店購買槍彈之周土城友人綽號「阿和」者，因周土城不知其真實姓名及詳細住址，無從傳喚到庭調查，綦詳。所為論斷，俱有卷存訴訟資料，可資覆按，從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。查上訴人在檢察官偵查時既供承有賣二把華山公司的槍給周土城，而周土城亦於檢察官偵查中證稱被查獲之二把手槍，係向上訴人之商店買來各等語在卷（八十二年度偵字第六八二二號卷第十
四、十五頁）。且扣案槍彈經鑑定結果認有殺傷力，並已由台灣台北地方法院檢察署檢察官於周土城違反槍礮彈藥刀械管制條例案件執行時，以處分命令將之沒收，移送軍方銷燬，亦在判決理由內予以敍明（原判決理由一末段）。故於審判期日，雖因該槍彈因檢察官另案執行沒收，送請軍方銷燬，致無從當庭提示令上訴人辨認，而採為上訴人犯罪之證據，尚難指為違法。上訴意旨謂扣案槍彈未當庭提示上訴人令其辨認，原審竟將之採為上訴人犯罪證據，有悖乎法令一節，即屬誤會。又以自己之說詞任對事實審法院得自由判斷證據證明力之職權行使，以及原判決已加說明與夫其他與判決主旨無生影響之枝節事項，漫加爭辯，再為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 一 月 十八 日